臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,上易,293,20221214,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第293號
上 訴 人 柯彩鳳
訴訟代理人 郭國益律師
被上訴人 張益俊
訴訟代理人 王雅君
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於民國111年7月27日臺灣高雄地方法院110年度訴字第893號第一審判決提起上訴，本院於111年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾萬元，及自民國一一０年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國95年12月間以欲創業為由，向伊借款新臺幣（下同）20萬元，伊向訴外人李翁至借款20萬元後轉借予被上訴人，兩造約定利息按月息2分計算，被上訴人並簽發交付面額20萬元之本票（下稱20萬元本票）予伊，作為借據。

被上訴人復於96年5月6日、6月15日、8月19日、97年間各向伊借款55,000元、68,000元、6萬元及59,000元，伊均當場交付現金，被上訴人則出具字條（下稱系爭字條）予伊，作為借據。

被上訴人迄今仍未返還上開借款共計442,000元，爰依消費借貸之法律關係請求被上訴人如數清償。

被上訴人另於97年間參加伊所召集之合會，該合會共36會，每會份之會款為1萬元，採內標方式，被上訴人參加1會，於第6期得標而成為死會會員，乃簽發交付面額均為1萬元之本票共30張（下稱合會本票）予伊，作為應按月給付死會會款1萬元之證明，然被上訴人未繳納死會會款，均係由伊代墊予得標會員，爰依民法第709條之7第4項、第281條規定（二者擇一為有利於伊之判決），請求被上訴人償還30萬元等情。

並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人742,000元，及自110年7月26日（即起訴狀繕本送達30日之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊未於上開日期向上訴人借款共計442,000元，亦未收受該等款項，更不曾參加上訴人召集之合會。

又20萬元本票及合會本票上雖有伊之指印，然伊對在其上蓋用指印一事並無印象，其上文字部分亦非伊所寫，且伊先前曾向上訴人借款60萬元，已於92年間全部清償完畢，此後未再向上訴人借貸等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人742,000元，及自110年7月26日（即起訴狀繕本送達30日之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠20萬元本票及合會本票上所蓋指印均為被上訴人之指印。

㈡被上訴人前以20萬元本票及合會本票上之簽名及指印均為上訴人所偽造為由，對上訴人提出偽造文書告訴，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）檢察官以上開本票有可能係由被上訴人簽立，難認上訴人涉有偽造文書犯行為由，以107年度偵字第16593號為不起訴處分確定(下稱系爭刑案）。

五、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人於95年12月間向伊借款20萬元，並提出20萬元本票（原審審訴字卷第17頁）為憑，為被上訴人否認。

查：⒈20萬元本票上所蓋指印為被上訴人之指印一節，為兩造所不爭執，堪認屬實，惟該本票上未記載任何日期，則該本票是否確與上訴人本件主張之95年12月之20萬元借款有關，已有疑義。

⒉又上訴人於本件主張被上訴人於95年12月間為創業而向伊借款20萬元，並簽發20萬元本票等情，與證人即上訴人配偶廖新展於原審證稱：被上訴人於95年12月底向上訴人借款20萬元，上訴人向訴外人李○○借款20萬元，於同日將現金交給被上訴人，被上訴人當場在20萬元本票上簽名、書寫身分證字號及捺指印，作為借據（原審訴字卷第78、79、88頁），固互核大致相符。

然上訴人前因委託他人處理兩造間之債務糾紛，涉犯偽造文書等罪嫌，於系爭刑案107年8月13日警詢時係陳稱：被上訴人於94年之前，為了生活開銷向伊借錢，伊一開始拿現金借給被上訴人，到了一個額度後，伊就要求被上訴人簽立本票為證，本票是於97年間在高雄市○○區○○路000巷0弄0號伊住處簽立等語，並當場提出20萬元本票為據（系爭刑案警卷第3、4、13頁）；

復於107年9月19日系爭刑案偵查中到庭陳稱：本票是被上訴人簽的，因為被上訴人欠伊錢，被上訴人是慢慢借的，本票的金額是累積下來才簽的，系爭字條是另外的錢，和本票是不同的錢（系爭刑案偵字卷第21、23頁）；

另於高雄地檢108年度偵字第8770號案件（下稱另案）108年8月27日開庭時陳稱：被上訴人欠伊50萬元，有開立本票，時間是15年前，之前的借款都沒有寫借據，被上訴人結婚後，伊有叫被上訴人寫借據，除了本票50萬元外，借據金額約52萬元（另案卷第259、260頁），可見上訴人於系爭刑案、另案係主張20萬元本票所表彰之借款發生於94年之前，屬被上訴人多次借款後累積之數額，簽立時間為97年間，此與上訴人於本件主張之借款時間、次數、20萬元本票簽立時間等均明顯相異，則上訴人於本件就20萬元借款合意之成立、款項之交付等消費借貸成立要件之主張是否屬實，已有重大疑義。

而廖新展為上訴人之配偶，於兩造已因債務糾紛衍生諸多刑事案件之情形下，難以期待其為與上訴人本件主張相異之證述，自不足採為有利於上訴人之認定。

⒊此外，上訴人並未提出其他證據證明其與被上訴人間有借貸20萬元款項之合意，亦未證明其有交付20萬元款項與被上訴人之事實，故其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還20萬元，洵屬無據。

㈡上訴人復主張：被上訴人於96年5月6日、6月15日、8月19日、97年間，向伊各借款55,000元、68,000元、6萬元及59,000元等情，並提出系爭字條（原審審訴字卷第19頁）為憑，被上訴人則以未在系爭字條上簽名，未向上訴人借貸此4筆款項等語置辯。

查：⒈系爭字條係記載：「5/6 45000、10000俊，6/00 00000俊，8/00 00000俊，97年59000張益俊」，經將上開三個「俊」字及「張益俊」字跡相互比對，運筆、書寫方式有諸多差異，難認屬同一人之字跡；

且上訴人陳明被上訴人筆跡多變，縱使送鑑定也無法確定係被上訴人所簽等語在卷（原審訴字卷第89頁），證人廖新展固證稱上開「俊」、「張俊益」為被上訴人所寫，然廖新展為上訴人之配偶，本即難以期待廖新展為不利於上訴人之證述，而上開字跡既有無法判定屬同一人所為之情形，自不得逕以廖新展之證述認定被上訴人有在系爭字條上簽名。

是以，上訴人主張被上訴人有在系爭字條上簽名，表明借款之意云云，尚不足採信。

⒉上訴人於另案108年8月27日開庭時係陳稱：兩造為鄰居，被上訴人平常會跟伊借錢，被上訴人的太太是伊介紹的，之前的借款都沒有寫借據，結婚後伊有叫被上訴人寫借據，除了本票50萬元外，借據金額約52萬元等語（另案卷第260頁），與系爭字條加總之金額為242,000元，顯有出入。

廖新展雖於原審證稱：5月6日55,000元、6月15日68,000元、8月19日6萬元、97年59,000元，均是上訴人於當天以現金方式給付1筆給被上訴人，因該4筆借款金額較小，故均未約定利息，上訴人表示等被上訴人還錢時再算利息等語（原審訴字卷第80至82頁），惟經原審詢以上訴人就5月6日之款項係以1筆而為給付，何以系爭字條拆成2筆各45,000元、1萬元記載，及59,000元之實際借款日期為何等，廖新展均證稱：時間已久，忘記了等語（原審訴字卷第81、82頁），此與上訴人自陳：5月6日當天，伊交付45,000元予被上訴人後，被上訴人臨時又要求再借1萬元等語（原審訴字卷第175頁）不符，廖新展既於兩造借款時在場，且看過系爭字條，復能清楚交代上訴人交付借款及有無約定利息之過程，唯獨對於上開關於系爭字條內容之重要問題避重就輕，廖新展之上開證述，已難盡信為真。

再參以兩造已因債務糾紛衍生諸多刑事案件，廖新展為上訴人之配偶，實難以期待其為與上訴人相異之證述，故本件尚無從逕以廖新展之證述而認定被上訴人有向上訴人借貸上開4筆款項。

⒊除上開證據外，上訴人並未提出其他證據證明其有借款被上訴人4筆合計242,000元之事實，故其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還242,000元，亦屬無據。

㈢上訴人主張被上訴人於97年間參加伊召集之合會，共36會，每會份之會款為1萬元，採內標方式，被上訴人參加1會，並於第6期得標而成為死會會員，惟未繳納死會會款，由伊代墊共計30萬元等情，業據提出合會本票為證（原審審訴字卷第23至41頁），然為被上訴人否認。

經查：⒈被上訴人有參加上訴人召集之合會，名字有列在會單上，依上訴人之作法，得標會員都要開本票給上訴人，被上訴人如果標到會款，就會開本票給上訴人等情，業據證人即有參加上訴人召集之合會之兩造鄰居毛○○於偵查中證述明確（外放證物袋），核與證人廖新展於原審證稱：上訴人要求合會所有得標會員都要簽本票，作為已得標之依據，待得標會員給付死會會款後，再由上訴人返還本票，被上訴人得標之後並未給付死會會款，被上訴人應給付之死會會款均係由上訴人以現金墊付，30萬元本票代表被上訴人尚有30萬元死會會款未為給付等語（原審訴字卷第84至87頁）相符，並有合會本票在卷可稽；

且上訴人提出之合會本票上均有被上訴人之指印，每張面額均為1萬元，共計30張，核與毛○○所證述得標會員開立本票予上訴人之情節相符；

而被上訴人不爭執其有在合會本票上蓋指印，惟就蓋指印原因陳稱：完全沒有印象（本院卷第66頁），以被上訴人蓋指印之本票張數高達30張、全數仍由上訴人收執暨票載金額為每張1萬元之情，被上訴人豈有毫無緣由即在本票上蓋指印之理，被上訴人抗辯不知蓋指印原因云云，實為事後卸責之詞，委無足採。

是依上開證據，上訴人主張被上訴人因標得伊召集之合會會款，遂簽立合會本票予伊，並由伊代墊死會會款等語，堪予採信。

⒉按會員應於每期標會後3日內交付會款；

會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員，逾期未收取之會款，會首應代為給付；

會首依第2項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之，民法第709條之7第1、2、4項定有明文。

上訴人主張被上訴人得標後未繳納死會會款，伊共計代墊30萬元一節，既屬實在，則上訴人依上開規定，請求被上訴人給付死會會款30萬元，即屬有據。

六、綜上所述，上訴人依民法第709條之7第4項之規定，請求被上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達30日之翌日即110年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付442,000元本息部分，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
書記官 黃楠婷