臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,再易,32,20220829,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度再易字第32號
再審原告 張建豪
再審被告 陳雪玉
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，再審原告對於中華民國111年7月6日本院110年度上易字第283號確定判決提起再審，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決 確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審 之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

但自判決確定後已逾5年者，不得提起。

判決於上訴期間屆滿時確定。

不得上訴之判決，於宣示時確定，民事訴訟法第500條第1項、第2項、第398條第1項前段、第2項前段分別定有明文。

查本院民國110年度上易字第283號判決（下稱原確定判決，該案下稱系爭前案），其訴訟標的價額未逾民事訴訟法第466條所定之數額，不得上訴第三審，該判決於111年7月6日宣判，再審原告於同月13日收受裁判，此經本院依職權調取前開民事卷宗核閱無訛。

是再審原告於同年8月2日具狀向本院提起本件再審之訴（本院卷第5頁收文戳章參照），未逾30日之不變期間，應屬合法，合先敘明。

二、再審原告主張：原確定判決附表(下稱附表)一「抵押權設定登記」項下所示A、B抵押權，為普通抵押權，並非最高限額抵押權，基於普通抵押權之從屬性，須A、B抵押權成立時被擔保之債權已有效成立，否則該抵押權登記為無效。

再審被告於系爭前案審理期間以111年6月10日答辯狀自認，其係於A、B抵押權設定登記後，始交付A、B借貸契約之借款新台幣（下同）55萬元、70萬元，惟消費借貸係要物契約，A、B抵押權設定登記時，被擔保之債權既未有效成立，則該抵押權登記應屬無效，原確定判決認定A、B抵押權僅於超過附表二所示借款本金、利息、違約金之範圍不存在，應予塗銷，無視對造自認之事實及民事訴訟法第279條第1項規定之自認效力，適用法規顯有錯誤。

為此，依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審等語。

求為判命：㈠原確定判決再審原告敗訴部分廢棄。

㈡確認A、B抵押權擔保債權於附表二所示範圍不存在，該部分抵押權登記應予塗銷。

三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文，所謂顯無再審理由，係指就再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。

又按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號裁判意旨參照）。

四、本件再審原告雖以：原確定判決未依再審被告自認「交付借款在設定A、B抵押權後」之事實，以被擔保債權成立於抵押權設定登記後，依普通抵押權之從屬性認定A、B抵押權登記無效，違反自認之法律效力云云。

惟查：㈠原確定判決係依據○○○○所證：伊於109年間向再審被告借款，後來再審被告要求再審原告也要簽名，伊遂偕再審原告一同前往，這些借款以伊與再審原告共有附表一所示房地作抵押權設定登記，伊於109年3月借55萬元，於同年5月借70萬元，均係以現金交付借款，都是在再審被告之事務所交付現金，待再審原告點完錢以後，伊就把錢拿過來。

係先有抵押借款合意，待辦畢A、B抵押權設定登記後，再交付借款等語，核與再審被告抗辯：其為避免抵押權無法順利登記，遂待A、B抵押權設定登記完成後，才於翌日交付借款、簽立借據乙節相符，故認定再審被告已依A、B借貸契約交付借款予再審原告，經再審原告點算無訛後，交予○○○○使用。

且交付時間在A、B抵押權完成設定登記後，是原審判決關於交付借款時間之事實認定，與再審被告自認之事實一致，係在A、B抵押權設定登記後，堪可認定。

再審原告主張原確定判決之事實認定與再審被告自認之事實不符云云，顯有誤會。

㈡再按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書（按即指民法第861條第1項但書）之規定自明。

故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。

消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號裁判意旨參照）。

另按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。

用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。

蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號裁判意旨參照）。

是原確定判決基於再審原告、○○○○2人，先依與再審被告合意之借貸金額辦理A、B抵押權設定登記，再審被告再交付借款之事實認定，進而認先設定抵押權再交付借款之先後順序，為借款債務設定一般抵押權時所常見，無礙A、B抵押權之效力，参之首揭裁判意旨，即無違反抵押權從屬性之適用法規顯有錯誤。

㈢至再審原告另以A、B抵押權登記申請書，及印鑑證明申請書上「○○○」筆跡不同，質疑原確定判決關於再審原告申辦印鑑證明，並提出同式印鑑供再審被告辦理抵押權設定登記之事實認定；

暨援引再審被告製作A借款之計算書：「...上期27000元...」（見卷第183頁），主張其並未於109年3月11日取得55萬元借款云云，無非就原確定判決之事實認定及證據取捨之職權再為爭執，與適用法規顯有錯誤之再審事由無涉。

綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，顯非可採。

五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審，求為判命原確定判決不利再審原告部分廢棄，並確認A、B抵押權擔保債權於附表二所示範圍不存在，該部分抵押權登記應予塗銷，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
書記官 林秀珍