臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,勞上易,115,20220810,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度勞上易字第115號
上 訴 人 蔡昀彤

訴訟代理人 蔡玉燕律師(法扶律師)
被上訴人 謝政雄即美雨汽車貨運行

訴訟代理人 高宗良律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國111年3月18日臺灣高雄地方法院110年度勞訴字第41號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年7月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾肆萬壹仟柒佰捌拾柒元，及自民國一百一十年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人應再提繳新臺幣壹萬壹仟玖佰陸拾參元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。

被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟柒佰貳拾柒元，及自民國一百一十一年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴及追加之訴均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審（含追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、按訴狀繕本送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文，此項規定，依同法第466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。

查上訴人原上訴聲明請求被上訴人再給付新臺幣（下同）438,370元本息，及再提繳175,412元至其於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）（本院卷第6頁）。

嗣減縮上訴聲明為請求被上訴人再給付400,947元（細目金額如附表一欄所示），及再提繳43,051元至其勞退專戶，並追加請求被上訴人給付10日之特休未休工資補償11,070元（本院卷第123-135頁），核與前揭規定相符，應予准許。

二、上訴人主張：伊自民國100年12月22日起受僱於被上訴人擔任調度及行政人員，月薪為38,000元，上班時間原為上午9點至下午6點，於109年8月20日改為上午8點至下午5點。

伊應被上訴人之要求，於每周六休息日及國定假日均加班全日，並未放假，惟被上訴人並未給付休息日及國定假日加班之工資，亦未給付特休假未休工資，復未為伊投保勞保，亦未按月提撥6％勞工退休金（下稱勞退金），伊已於109年10月15日以被上訴人上開違反勞動基準法（下稱勞基法）之事由，依勞基法第14條第1項第5、6款規定，通知被上訴人自同年月16日起終止勞動契約。

又因被上訴人未按伊實際薪資投保就業保險，致伊無法請領失業給付，被上訴人應賠償伊失業給付差額264,150元。

是伊得依勞動法令之相關規定，請求被上訴人給付如附表一欄所示，被上訴人並應補提繳勞退金6％即149,681元至伊勞退專戶，且發給非自願離職證明書。

為此，依兩造間僱傭契約之法律關係、勞基法第14條第4項、第17條、第38條第1項、第4項、第39條、第19條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第24條第1項、第31條第1項、就業保險法第11條第1項、第3項、第16條第1項、第38條第1項等規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,269,480元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡被上訴人應繳納149,681元至上訴人之勞退專戶。

㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。

三、被上訴人則以：上訴人自100年12月底開始任職，各年度月薪均按當年度勞動部所規定之最低工資給付，並非每月38,000元，故被上訴人應補繳之勞退金總共為131,197元，被上訴人亦已依勞保局之通知，於110年4月27日足額提繳至上訴人之勞退專戶。

又依被上訴人提出之現金支出傳票，可資計算上訴人之平均工資，上訴人可取得之資遣費應為105,077元。

另依勞工保險條例第6條規定，被上訴人貨運行僅有上訴人一名員工，為員工人數5人以下之公司行號，依法可不必為上訴人投保勞工保險，而上訴人因信用瑕疵，積欠銀行卡債，要求被上訴人每月給付2,000元做為自行投保勞健保及提撥勞退基金之用，是兩造乃合意選擇在原高雄縣(高雄縣市合併前）室內裝潢業職業工會投保，但上訴人僅於101年5月以投保薪資18,780元加入該工會投保，102年3月29日即因未繳納勞保費用遭該工會強制退保，惟被上訴人不知此情而仍每月給付2,000元，上訴人違反兩造協議致遭強制退保又未依約自行提撥勞退金，至其離職為止，共詐領198,000元，依民法第179條第1項、第184條第1項規定，上訴人應返還被上訴人上開款項，被上訴人並得以此主張抵銷上訴人可得請求之費用。

另上訴人於每週六休息日及國定假日均依法休假，並無加班之事實，縱認上訴人有60天之特休假未休，上訴人之特休工資補償亦應為47,598元。

再者，被上訴人固不否認未為上訴人投保就業保險，然此係因被上訴人不諳法令，並因此已遭主管機關裁罰，而上訴人縱係非自願離職，亦應舉證證明其符合就業保險法第11條第1項第1款規定之要件，否則自無請領失業給付之資格。

又依就業保險法第11條第3項規定，上訴人請領就業保險給付條件並不需要「非自願離職書」，勞基法第19條是指服務證書，並非「非自願離職證明書」等語為辯。

四、原審判決被上訴人應給付上訴人462,821元本息（細目金額詳附表一欄所示），並提繳79,624元至上訴人勞退專戶，且發給非自願離職證明書，而駁回其餘之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。

上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄。

㈡上開廢棄部分：1.被上訴人應再給付上訴人400,947元，及自110年3月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

2.被上訴人應再提撥43,051元至上訴人之勞退專戶。

追加聲明：被上訴人應給付上訴人11,070元，及自111年5月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴駁回（至原審判命被上訴人給付部分，未據聲明不服，已確定）。

五、兩造不爭執事項：㈠上訴人自100年12月22日起受僱於被上訴人擔任調度及行政人員。

㈡上訴人以被上訴人違反勞動法令（未投保就業保險）有勞基法第14條第1項第6款事由，於109年10月30日合法終止兩造間勞動契約。

㈢上訴人任職期間週一至週五之上班時間為上午9時至下午6 時，109年8月20日後更改為上午8時至下午5時。

㈣卷附現金支出傳票為被上訴人配偶黃鳳美所製作，其中關於上訴人薪資細項為如原判決附表（下稱附表A）所示。

六、本院論斷：㈠資遣費部分：上訴人主張其於109年9月應領薪資應為33,420元，109年4月至同年8月尚有領取7、8千元不等之加班費，故其離職前6個月之平均工資應為39,995元（本院卷第125頁），被上訴人應再給付177,075元資遣費等語。

被上訴人則辯稱上訴人於109年9月僅領取24,422元薪資，平均工資應以109年4月至9月之薪資為準（本院卷第113頁）云云。

查：⒈按所謂平均工資是指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款固有明文。

上訴人於109年10月8日即已聲請高雄市政府勞工局進行勞資爭議協調，並於109年10月15日寄發存證信函表示終止契約之意（勞訴卷一第35-37頁），故上訴人雖於109年10月30日始合法終止契約，然被上訴人應並未給付109年10月份之薪資，是上訴人109年10月份之所得工資乃為零元，則如以事由發生之當日即109年10月30日前6個月內所得工資總額為計算上訴人平均工資之標準，對上訴人明顯不利，並非公平，且兩造亦同意應以109年4至9月為計算平均工資之標準月份（本院卷第113、125頁），自應以此為據。

⒉被上訴人於109年10月6日匯款24,422元予上訴人，並於匯款說明欄中註記「9月薪資」（本院卷第101頁），被上訴人並稱此即為上訴人109年9月份之薪資（本院卷第109頁），然為上訴人所否認。

而：⑴依卷附現金支出傳票，被上訴人給付予上訴人之薪資細項為如附表A所示，為兩造所不爭執。

其中有關「底薪」、「電話」、「勞健退」、「英欣、台塑、凡華」、「開會」項目之給付，業經原審認定均屬於勞基法第2條第3款、第4款所定之工資，被上訴人對此亦無爭執（本院卷第84頁），故如不計入金額並不固定之「英欣、台塑、凡華」項目款項，上訴人每月薪資至少亦應有「底薪」2萬元、「電話」2,000元、「勞健退」2,134元、「開會」1,000元，共計25,134元，然被上訴人上開給付金額少於前述基本固定薪資，其又無法提出現金支出傳票或相關工資清冊以供查核，則上訴人指稱被上訴人刻意亂扣其9月份薪資等語，並非無據，自難以被上訴人自行匯付之金額而為認定上訴人109年9月份工資之依據。

⑵又上訴人於109年4月至8月所得之工資為如附表二所示，有現金支出傳票在卷可考（勞訴卷一第171-173頁）。

而「英欣、台塑、凡華」項目其中「英欣、凡華」雖非每月均有給付，但「台塑」項目依被上訴人所提出有資料可查之現金支出傳票所載，乃為每月固定之不定額給付，故109年9月份衡情亦應有該項固定給付，又依附表A所載「台塑」項目自108年11月至109年8月平均每月有7,300元【計算式：（6000＋10000＋4000＋8000＋8000＋6000＋6000＋8000＋11000＋6000）÷10＝7300】，本院認應以此估算上訴人於109年9月份所應得「台塑」項目之工資較為合理，是加計上訴人每月固定之「底薪」2萬元、「電話」2,000元、「勞健退」2,134元、「開會」1,000元，上訴人109年9月份薪資應為32,434元（計算式：25134＋7300＝32434），此並與上訴人109年度各月領取之薪資數額相近，且為上訴人所同意（本院卷第114頁），被上訴人辯稱應以24,422元計算上訴人109年9月份薪資云云，並無可採。

⒊又加班費乃雇主延長工作時間而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，並具經常性給與，性質為勞基法第2條第3款所稱工資，應可併入平均工資計算，此參最高法院72年度台上字第3793號、93年度台上字第913號裁判意旨即明，是上訴人主張應將休息日加班費列入平均工資計算（本院卷第125頁），並非無據，惟上訴人主張其109年度平均日薪為1,107元，週六加班費1日為1,753元（本院卷第125、129頁），然上訴人109年度平日每小時工資額應為137元，週六1日加班費應為1,735元（計算式：137×4/3×2＋137×5/3×6＝1735，詳後述），109年4月至109年8月週六有22日，故上訴人於此期間可取得之加班費應為38,170元【計算式：1735×22＝38170】。

是以，上訴人之月平均工資應為39,270元【計算式：（31,134元＋31,134元＋34,134元＋38,134元＋33,134元＋32,434元＋38,170元）÷182日＝1,309元，1,309元×30日＝39,270元，元以下四捨五入，以下均同】。

⒋上訴人受僱期間係自100年12月22日起，而就兩造勞動契約業於109年10月30日經上訴人合法終止乙節，為兩造所不爭執，則上訴人請求至109年10月30日止之資遣費（本院卷第139頁），自屬有據。

又上訴人自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為8年10個月又8天，新制資遣基數為4又77/180【新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2】，是上訴人請求之資遣費應為173,879元【計算式：39,270元×（新制基數4又77/180）＝173,879元】，則上訴人請求被上訴人再給付資遣費28,931元（計算式：173,879元-144,948元＝28,931元）範圍內為有理由，逾此範圍外，則無依據。

㈡關於休息日、國定假日出勤加班費及特休未休補償工資部分：上訴人主張其離職事由發生前6個月正常工作時間（未計入加班時數）薪資合計201,404元，平均日薪為1,107元，月薪即為33,210元，週六加班費為每日1,753元，據此其應得再請求被上訴人給付如附表一欄所示休息日、國定假日出勤加班費及特休未休補償工資等語。

被上訴人則辯稱原審以各年度每月基本工資為據，憑以估算上訴人可得請求之休息日、國定假日加班費及特休未休工資並無違誤等語。

查：⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，再延長工作時間在二小時內者，按平日每小時工資加給三分之二以上；

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第24條第1款、第2款、第39條分別定有明文。

而假日加班與平日延長工作時間均係於正常工作時間之外增加工作時間，兩者性質相同，故假日工作應加倍發給之工資，仍應以平日工資額為加倍給付標準。

至所謂「平日工資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，與計算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，尚有不同（最高法院100年度台上字第1256號裁判意旨參照）。

⒉如附表二所示上訴人之薪資結構除底薪外，其餘項目均類似固定之津貼性質，難認有包含上訴人於平日正常工作8小時以外工作所加給之報酬，且上開之給付項目均屬工資，業如前述，而依附表A所示，上訴人受領之月薪資明顯均高於各該年度法定基本工資，是於核算上訴人休息日、國定假日加給工資基準之「平日工資額」，如僅以各該年度法定基本工資為計算依據，顯然與事實並不相符，亦有失公平。

然「平日工資」與「平均工資」之計算標準不同，上訴人逕以其離職事由發生前6個月正常工作時間（未計入加班時數）薪資額而為計算其請求休息日、國定假日出勤加班費及特休未休補償工資之依據，亦非可取。

惟因被上訴人並未提出完整現金支出傳票資料或工資清冊，致無從憑以計算上訴人各年度正常工時所得報酬以計算其各年度之「平日工資」。

本院審酌被上訴人於107、108、109年度實際給付予上訴人之薪資為如附表A所示，可據此依現有可查之各年度薪資總額除以日曆日、除以8小時而得出107、108、109年度之「平日工資」，再依107年度估算出之平均月薪（上訴人為月薪制）按各年度基本工資調漲幅度回推104年至106年度之「平日工資」、「平日每小時工資」即為如附表三所示，並據此計算得出上訴人請求106年1月1日至109年10月16日之休息日加班費應為如附表三欄所示共計306,472元，故上訴人請求被上訴人再給付休息日加班費84,552元（計算式：306,472元-221,920元＝84,552元）範圍內為有理由，逾此範圍外，則無依據。

⒊又被上訴人迄至言詞辯論終結前未能提出記載勞工即上訴人出勤之紀錄，是上訴人主張其於104年度至109年10月16日之國定假日均出勤加班，即為可採，則上訴人請求104年10月15日至109年10月16日國定假日加班費為如附表三欄所示共計66,219元，故上訴人請求被上訴人再給付國定假日加班費17,846元（計算式：66,219元-48,373元＝17,846元）範圍內為有理由，逾此範圍外，則無依據。

⒋又依勞基法第38條第1項、第4項規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿2年以上3年未滿者，每年有10日之特別休假，3年以上5年未滿者有14日，5年以上10年未滿則有15日；

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。

而勞基法第38條第4項所定雇主應發給之工資，應按勞工未休畢之特別休假日數，乘以一日工資計發；

一日工資為勞工之特別休假於年度終結或契約終結前一日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額；

發給工資之期限應於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給，如契約終止雇主應結清給付勞工，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目、第2款亦定有明文。

查上訴人自100年12月22日任職於被上訴人至109年10月30日終止契約止，依勞基法第38條規定，上訴人自104年12月22日至109年10月16日止，各年度應有如附表三欄所示特休日數計為69日，上訴人主張其未休日數共為70日，尚有違誤。

又被上訴人從未制訂特別休假之休假程序，則上訴人於離職前仍有特別休假未休，應屬可歸責於雇主即被上訴人之原因而未休，是上訴人自得依法請求應休未休之特休假工資補償。

另依前述，特休未休工資應依上訴人各年度之一日工資分別乘以當年度之特休假天數計算，上訴人以其離職前6個月計算得出之日薪1,107元為計算依據，並非可採。

本院認應以附表三各年度之平日工資為計算上訴人特休未休工資補償之依據，較符公平。

是上訴人得請求被上訴人給付特休未休補償工資應如附表三欄所示共計70,147元，故上訴人請求被上訴人再給付特休未休工資補償18,840元，及追加請求被上訴人給付3,727元工資補償（計算式：70,147元-47,580元＝22,567元，22,567元-18,840元＝3,727元）範圍內為有理由，逾此範圍外，則無依據。

㈢關於提撥勞工退休金部分：上訴人主張其月平均工資為39,995元，勞退提撥級距為40,100元，被上訴人每月應提撥之金額應為2,406元（計算式：40,100元×6％＝2,406元），故被上訴人自101年1月1日起至109年10月16日止，應提撥之勞退金應為253,872元，扣除被上訴人已補提之131,197元，被上訴人尚應提繳122,675元等語。

惟：⒈勞工保險之保險費，依被保險人當月投保薪資及保險費率計算，而所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞保條例第13條第1項、第14條第1項定有明文。

又上開所謂之月薪資總額，依勞保條例施行細則第27條規定，乃以勞基法第2條第3款規定之工資為準，每月收入不固定者，則以最近3個月收入之平均為準。

是上訴人逕以其離職前6個月之月平均工資39,995元為其任職期間勞保提撥級距之依據請求補提退休金差額，並非可採。

⒉依附表A可見，上訴人每月薪資收入並非固定，參酌前述每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準之規定，本院認上訴人109年度之月投保薪資應以109年7、8、9月3個月收入之平均為準即39,194元【計算式：38,134元＋33,134元＋32,434元＋（休息日加班費1,735元×7、8月份共加班8日）÷3＝39,194元】，故其109年之月提繳工資級距應為40,100元，每月應提繳勞退金為2,406元（計算式：40100×6％＝2406），109年度應提繳勞退金22,896元【計算式：（2,406元×9個月）+（2,406元×16/31）＝22,896元】。

又上訴人除109年度以外其他年度之薪資資料並不完整，而本院已依現有可查之資料併參酌歷年勞工薪資調整幅度而計算出如附表三所示各年度之平日工資及休息日工資，據此計算上訴人各年度之月投保薪資應較符合實情，是以，上訴人108年至105年度之月投保薪資應為如附表四所示，又依附表四所示方式估算上訴人104年度之月投保薪資應為31,404元，其工資級距應為31,800元，每月應提繳之勞退金為1,908元（計算式：31800×6％＝1908），已低於原審認定上訴人之月提繳工資級距33,300元每月所應提繳之勞退金1,998元，104年度之前依其月投保薪資級距計算得出之勞退金更無可能高於104年度，而被上訴人對原審就上訴人請求101年1月1日至104年12月31日應提繳之勞退金以每月1,998元計算乙節，並未上訴表示爭執，是上訴人請求101年1月1日至105年12月31日應提繳之勞退金自仍以每月1,998元計算，故其每年應提繳之勞退金仍為23,976元（計算式：1,998元×12＝23,976元）。

是以，被上訴人自101年1月1日至109年10月16日止應提繳上訴人之勞退金為如附表四所示共計222,784元，扣除被上訴人已補提繳之131,197元，上訴人請求被上訴人再提繳11,963元勞退金（計算式：222,784元-131,197元-79,624元＝11,963元）範圍內為有理由，逾此範圍外，則無依據。

㈣失業給付部分：⒈按年滿15歲以上，65歲以下具有中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、第38條第1項後段、第11條第1項第1款定有明文。

又失業給付自向公立就業服務機構辦理求職登記之第十五日起算，同法第20條第1項亦有明文。

而就業保險法失業給付之規定，旨在保障被保險人非自願離職後接受推介就業及求職期間之基本生活，非消極性給付，亦非急難救助性質之給付，此參該法第1條之立法目的即明，故勞工於符合上開要件時，始賦與其請領失業給付之權利。

⒉經查，上訴人自109年10月迄金並未向公立就業服務機構申請辦理求職登記，有高雄市政府勞工局訓練就業中心函文可參（勞訴卷一第151頁）。

上訴人雖稱其係因被上訴人未發給非自願離職證明書，致無法向就業服務機構辦理求職登記，其曾向主管機關申請發給確認非自願離職之證明俾利辦理求職登記，惟遭主管單位駁回聲請，可證其無法辦理求職登記之原因係被上訴人未發給非自願離職證明文件云云，惟：⑴第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；

其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，就業保險法第25條第3項定有明文。

故被上訴人縱未發給上訴人非自願離職證明書，且上訴人並遭主管機關駁回其申請發給確認非自願離職證明之聲請，其仍得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，其申辦求職登記之權利尚不受影響。

然上訴人並未向公立就業服務機構申請辦理求職登記，自不符合前揭「自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」申請失業給付之要件。

⑵況上訴人於非自願離職時，仍在高雄市鞋類製造加工職業公會加保，投保薪資23,800元，有其投保資料可參（勞訴卷一第42頁）。

而勞工保險係在職保險，依勞工保險條例第6條第1項第7款規定，無一定雇主或自營作業而參加職業工會者，應由所屬職業工會辦理參加勞工保險。

故勞工實際從事工作且符合前開規定，始可由所屬職業工會辦理加保（勞動部103年10月8日勞動保1字第1030140341號函釋參照），則上訴人於非自願離職前即於職業工會加保勞工保險，是否符合失業勞工之要件，亦非無疑。

⒊從而，縱被上訴人未依就業保險法規定，為上訴人辦理投保手續，然上訴人既不符請領失業給付之條件，則其請求被上訴人賠償未替其投保保險，致未能請領失業給付之損害216,540元，並非有據，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依前揭相關勞動法令，請求被上訴人再給付141,787元（即資遣費20,549元、特休未休工資補償18,840元、休息日加班費84,552元、國定假日加班費17,846元），及自110年3月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並再提繳11,963元至上訴人之勞退專戶部分，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，應由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。

又法院就勞工之給付請求為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行，勞動事件法第44條第1項固有明文，惟本件判決後，被上訴人敗訴部分因無法上訴三審而告確定，自無再職權宣告假執行之必要，併予敘明。

至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

另上訴人追加請求被上訴人給付特休未休工資3,727元，及自111年5月20日起算（即上訴理由狀繕本送達翌日，本院卷第49、90、97-99頁）之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
書記官 盧姝伶

附表一：
項目 起訴請求 原審判決 上訴請求 （本院卷P127-135） 本院認定 資遣費 216,050元 144,948元 （以平均工資32,870元計算） 32,127元 （以平均工資39,995元計算） 20,549元 特休未休工資補償 76,020元 （104年12月22日至109年10月16日） 47,580元 （以法定基本工資計算） 18,840元 （以每日薪資1,107元計算） 18,840元 追加部分 11,070元 3,727元 休息日加班費 615,700元 （106年1月1日至109年8月31日） 221,920元 （以法定基本工資計算） 107,644元 （以每日1,753元計算） 84,552元 國定假日加班費 97,559元 （104年10月15日至109年10月16日） 48,373元（以法定基本工資計算） 25,796元 （以每日薪資1,107元計算） 17,846元 不能領取失業給付之損害 264,150元 0 216,540元 0 合計 1,269,480元 462,821元 400,947元 141,787元 3,727元 追加部分 勞工退休金 149,681元 79,624元 43,051元 11,963元
附表二：
項目 109/4 109/5 109/6 109/7 109/8 109/9 底薪 20000元 20000元 20000元 20000元 20000元 20000元 電話 2000元 2000元 2000元 2000元 2000元 2000元 勞健退 2134元 2134元 2134元 2134元 2134元 2134元 開會 1000元 1000元 1000元 1000元 1000元 1000元 英欣 2000元 台塑 6000元 6000元 8000元 11000元 6000元 7300元 凡華 1000元 2000元 合計 31134元 31134元 34134元 38134元 33134元 32434元
附表三：
年度 平日工資 平日每小時工資 休息日每日工資 休息日加班費 國定假日加班費 特休未休工資 109 （附表A109/1～109/8總額266,072元）÷243日＝1,095元 1,095元÷8＝137元 137×4/3×2＋137×5/3×6＝1735 1735×32＝55520 日薪1,095元×10日＝10,950元 15日×1,095元＝16,425元 108 附表A108/2、5、10、11、12總額166,268元÷151日＝1,101元 1,101元÷8＝138元 138×4/3×2＋138×5/3×6＝1748 1748×52＝90896 日薪1,101元×12日＝13,212元 15日×1,101元＝16,515元 107 附表A107/1、6總額60,710元÷61日＝995元 995元÷8＝124元 124×4/3×2＋124×5/3×6＝1571 1571×52＝81692 日薪995元×12日＝11,940元 15日×995元＝14,925元 106 995元×（1-4.72％）＝948元 948元÷8＝119元 119×4/3×2＋119×5/3×6＝1507 1507×52＝78364 日薪948元×12日＝11,376元 14日×948元＝13,272元 105 948元×（1-5％）＝901元 901元÷8＝113元 X X 日薪901元×17日＝15,317元 10日×901＝9,010元 104 901元×（1-5％）＝856元 856元÷8＝107元 X X 日薪856元×4日＝3,424元 X 合計 306,472元 66,219元 70,147元 備註：
⒈107年～109年度平日工資以附表A該年度薪資總額除以日曆天計算。
⒉104年～106年度平日工資以107年度平日工資按行政院公布之月薪資調漲比例（105年調漲5％、106年調漲5％、107年調漲4.72％）扣減回溯計算。
⒊週六加班8小時，前2小時每小時工資為平日每小時工資乘以4/3，後6小時每小時工資為平日每小時工資乘以5/3，故休息日加班費計算式為：每小時工資×4/3×2＋每小時工資×5/3×6。
106年至108年每週六加班各有52日，109年1月至8月31日止則有32日。

附表四：
年度 月投保薪資 投保薪資等級 應提撥退休金 109 39,194元 40,100元 22,896元 108 1101×30＋1748×4＝40022 40,100元 40022×6％×12＝28,816元 107 995×30＋1571×4＝36134 36,300元 36300×6％×12 ＝26,136元 106 948×30＋1507×4＝34468 34,800元 34800×6％×12 ＝25,056元 105 901×30＋1507×4＝33058 33,300元 33300×6％×12 ＝23,976元 104 856×30＋1431×4＝31404 應為31,800元 23,976元 103 23,976元 102 23,976元 101 23,976元 合計 222,784元 備註：
⒈除109年度外，其餘年度之月投保薪資依附表三之平日工資及休息日工資估算該年度月投保薪資，計算式：當年度平日工資×30日＋休息日工資×4日。
⒉應提撥退休金以當年度投保薪資等級×6％×12月計算（除109年度）。
⒊105年度以前之投保薪資等級均以33,300元計算。