臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,建上,26,20230905,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度建上字第26號
上 訴 人 泰詠營造有限公司

法定代理人 邱文明
訴訟代理人 林石猛律師
趙禹賢律師
被 上訴人 上益營造股份有限公司

法定代理人 張瑞文

訴訟代理人 黃曉薇律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國111年6月27日臺灣高雄地方法院109年度建字第28號第一審判決提起上訴，本院於民國112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

二、前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣424,930元，及自民國108年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、其餘上訴駁回。

四、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠被上訴人承攬臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）「豐原廠新設初沉池工程-土建部分」工程（下稱系爭土建工程），並於106年3月6日將土建工程之①初步沉澱池（下稱①工項）、②傾斜管沉澱池（下稱②工項）及③原水加壓設備（下稱③工項）中之模板組立工程（下稱系爭模板組立工程）發包予上訴人承攬施作，兩造簽立工程材料訂購書及發包合約書（下稱系爭合約）。

兩造於106年8至9月間合意免除上訴人施作③工項，由被上訴人將③工項委由其他承包商施作，上訴人僅需施作①、②工項，上訴人已於107年10月20日將①、②工項全部施作完工並交付被上訴人，107年10月27日撤離設備完成場區淨空。

㈡①、②工項共分23期估驗計價請款，每期被上訴人應給付之估驗款中有5%為保留款，上訴人就1至22期請款30,671,663元，尚未領回5%保留款1,567,935元（下稱系爭保留款，上訴人僅請求其中1,560,851元），依系爭合約特別條款第9條約定，系爭土建工程已全部完工，經業主驗收合格，被上訴人應無息退還保留款。

又第23期上訴人施作項目為「傾斜管模板工程」及「不銹鋼踏步安裝」，業已完工，被上訴人迄未給付第23期估驗款117,457元（已加計營業稅及扣除清潔費，下稱系爭估驗款）。

上訴人於108年10月3日及108年10月25日以存證信函催告被上訴人給付系爭保留款及估驗款（後者於108年10月28日送達被上訴人），均未獲置理，爰依合約特別條款第9條、民法第505第1項規定，提起本件訴訟。

聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,678,308元，及自108年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人並未完成系爭合約工項，①工項及②工項部分，未將拆模後牆面工作（牆面修飾整平、螺桿鐵線清除等）及物料工作（物料堆置不能影響施工動線、廢棄物清理等）施作完工，即於107年11月中下旬逕自離場，未進行完工驗收，亦未提供保固切結書，上訴人不得請求返還保留款。

③工項部分，兩造未合意委由第三人施作，上訴人未施作③工項，因其工作進度遲延，被上訴人始將③工項交由訴外人聯揚工程有限公司（下稱聯揚公司）及宇發工程行施作，③工項工程款因而增加1,248,825元，此增加之部分應由上訴人負擔。

縱認為被上訴人應給付系爭保留款及估驗款，依合約特別條款第5、7、8、11、15、18、19條、一般條款第6、9、10、12條約定，扣除被上訴人代僱工完成③工項增加工程款1,248,825元、支出附表一所示第23期計價單代墊款106,488元、附表二所示代僱工施作①、②工項牆面、物料工作代墊款1,628,355元，已無餘額。

如認不得扣除上開項目，被上訴人亦得依民法179條、第227條規定，請求上訴人給付上開增加工程款、代僱工之損害，並依民法334條規定為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人1,678,308元，及自108年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人承攬自來水公司「豐原廠新設初沈池工程-土建部分」之工程，於106年3月6日就「豐原廠新設初沈池工程-土建部分」之①工項、②工項及③工項之模板組立工程發包予上訴人承攬施作，雙方並簽立如被證1之承攬契約及附屬之詳細表、安全衛生違規稽查表、一般條款、營建公約、請款支付流程表。

前三項工程應於238工作日內完工（①工項81工作天、②工項112工作天、③工項45工作天）。

㈡上訴人於106年3月15日開工，上訴人有施作①工項及②工項，惟並未施作③工項。

㈢①工項及②工項共分23期計價請款，上訴人就1至22期已請款30,671,663元，被上訴人尚未給付系爭保留款1,567,935元及系爭估驗款117,457元。

㈣上訴人收受被上訴人製作之1至21期之工程請款單（原審審建卷第197至239頁），上訴人於提起本件訴訟前，未曾向被上訴人表示前開請款單內容有何錯誤或不實之情。

㈤估驗期別為第2、3、4、5、10、14、20、21期之工程計價單之「本期扣款項目」中所列委由第三人廠商施作項目，原均為上訴人應施作而未施作之項目或應修補之瑕疵項目。

㈥如上訴人主張有理由，且不計被上訴人所為扣回款項或抵銷抗辯，則被上訴人應給付保留款1,560,851元、第23期估驗款117,457元。

㈦被上訴人將③工項交由聯揚公司及宇發工程行施作增加之工程款支出1,248,825元，及有另行僱工支出被證5費用1,628,355元。

㈧聯揚公司於106年11月間、宇發工程行於107年8月間進場施作③工項，其等進場施工時上訴人尚未離場或撤場。

㈨「豐原廠新設初沉池工程- 土建部分」工程經業主結算驗收，認定實際竣工日為108年2月22日。

五、本件爭點： ㈠上訴人是否已於107年10月20日將①、②工項完工？兩造有無合意將③工項交由第三人施作而免除上訴人施作義務？㈡上訴人得否請求系爭保留款1,560,851元、估驗款117,457元？㈢被上訴人所為抵銷抗辯有無理由？（③工項由聯揚公司及宇發工程行施作增加工程款1,248,825元、代僱工代墊款1,628,355元、23期計價單代墊款106,488元）

六、本院判斷：㈠上訴人是否已於107年10月20日將①、②工項完工？兩造有無合意將③工項交由第三人施作而免除上訴人施作義務？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。

承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，民法第490條第1項、第497條定有明文。

惟工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，不能謂尚未完工，且工程已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。

又於承攬契約履行中，倘承攬人因故退場，定作人未終止承攬契約，而係另使第三人繼續承攬人未完成之工作者，工作完成後，承攬人自得依承攬契約關係請求定作人給付全部工作之報酬（包含定作人使第三人代履行部分），定作人再以上開民法第497條或承攬契約之約定，請求承攬人負擔全部代履行費用，故承攬人僅須就已完成工作之權利發生事實負舉證責任，即得依承攬契約之約定，請求定作人給付契約工作範圍之全部承攬報酬；

而定作人就承攬人未完成之工作已使第三人繼續施作完成之事實負舉證責任後，自得請求承攬人負擔該部分之費用。

⒉上訴人主張其已將①、②工項施作完成，③工項經兩造合意由第三人施作等語，被上訴人則辯稱：上訴人於107年11月中下旬擅自離場，未完成①、②工項之牆面工作及物料工作，亦未施作③工項，係由被上訴人代僱工將①、②、③工項施作完成，上訴人不得請求保留款等語。

惟系爭土建工程已於108年2月22日實際竣工，經業主於108年6月6日驗收合格，有自來水公司工程結算驗收證明書可憑（見原審建字卷一第229頁），土建工程既經業主驗收合格，可認①、②工項同時亦已完工，經實質驗收完成。

縱上訴人有被上訴人所辯擅自離場、由其代履行完成工作之情形，僅生被上訴人得否請求上訴人負擔代履行費用之問題，上訴人仍得依合約請求承攬報酬，被上訴人不得以代履行或兩造未驗收為由，抗辯①、②工項工程尚未完工。

⒊另就③工項部分，上訴人主張兩造合意③工項改由第三人施作，被上訴人未催告施作③工項等語，被上訴人則抗辯：因上訴人工進緩慢，依特別條款第5條、一般條款第6條交由其他工班施作，依該條款無庸催告等語，應由上訴人就兩造合意免除施作③工項之約定，負舉證責任。

經查：證人詹寶治於本院固證稱：我受僱上訴人在工地現場帶工人，原本工程是發包別人做的，我們的上一包做不起來，被上訴人簡董跟我們認識三十年了，才請我們把工程趕起來。

我們大概106年3月底、4月初進去，進去後才發現原水加壓設備都還沒開挖，前面的工程還沒動，簡董說原水加壓設備12月要完工，我們跟簡董說原水加壓設備到現在還沒開挖，我施作至少要6個月時間，當時因為變更工法挖不下去，所以一直沒辦法動，簡董說不然到時候再看看，就一直拖到8、9月，等到挖的差不多的時候，簡董就跟我們去看原水加壓設備的工地，他說這邊要請別人來做，叫我們把準備那邊的材料搬離開，我們就把第三套材料搬走了，還沒有完全挖好時，他們另外去找的做原水加壓設備的工班就已經進來了。

我們沒有人力不足。

簡董沒有說要增加費用要我們負擔，我們有提出契約追加減帳，至少要減，簡董說大家那麼好，工作趕好比較要緊，不要去計較那些等語（見本院卷第112至114、118至119頁）。

依詹寶治所證係因前置工程開挖延誤，預期無法如期完工，被上訴人因而找第三人施作③工項。

然合約特別條款第4條約定上訴人應於45工作天內完成③工項（見原審審建卷第298至299頁），上訴人於106年3月簽立合約，即知悉③工項約定完工期限，詹寶治證稱至少需6個月施作期間，與合約約定不同，尚難逕為憑採。

且上訴人陳述係因上一包做不起來，被上訴人請其把工程趕起來等語，合約並約明於106年年底前完工，足見上訴人於簽約時即知悉工期緊迫仍願承攬系爭模板組立工程。

又被上訴人抗辯原水加壓設備於106年10月7日開挖完成（見原審建字卷四第160頁），上訴人亦稱：原水加壓設備廠區於106年10月上旬完成開挖作業（見本院卷第223頁），然合約約定③工項期限為45工作天，上訴人應能於106年12月31日之期限前履約。

上訴人雖以被上訴人未催告其施作③工項置辯，然依詹寶治所述，其早已對被上訴人表明無法施作，且合約特別條款第5條已約明：「本工程乙方（即上訴人）應配合甲方（即被上訴人）於今年底完工，若乙方施工期間人員及材料不足時，應隨時補足，若乙方無法按期程滿足甲方需求時，甲方有權另組工班及材料進場趕工，其費用概由乙方工程款內扣除。」

（見原審審建卷第299頁），被上訴人經上訴人明示無法按期將③工項完工，衡情自難期待被上訴人再請求或催告上訴人施作③工項，被上訴人於工期緊迫之情形下，依特別條款第5條約定，委由第三人施作③工項，未悖常理。

況依詹寶治所證，兩造並未就變更合約承攬範圍、③工項委由第三人施作進行協商達成共識，自不足以證明兩造有達成由第三人施作③工項，而變更合約標的為施作①、②工項，並免除上訴人依合約特別條款第5條應負責任之合意，亦無證據證明兩造就後續賠償有所協議或商討，自難以詹寶治所證認定上訴人主張兩造合意免除上訴人施作③工項義務為真。

㈡上訴人得否請求系爭保留款1,560,851元、估驗款117,457元？ ⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。

依前開說明，①、②工項業已完工，上訴人得依合約請求此部分之全部承攬報酬，兩造對於第23期估驗款尚未給付，且金額為117,457元，均無爭執，上訴人請求被上訴人給付第23期估驗款117,457元，即屬有據，被上訴人以兩造未進行驗收，不得請求工程款云云置辯，並無可取。

⒉依系爭合約特別條款第9條第2項約定：「於R.C澆置後請款至80%，依實際施作數量及預估數量月結一次計價，預估數量暫保留至施作完成後付款；

拆模清理後無待解決事項，請款至95%；

保留5%，俟所有構造物完成後，經業主驗收合格，無息退還保留款，100%即期票給付。」

（見原審審建卷第299頁），土建工程經業主驗收合格，被上訴人應依約退還5%保留款之付款條件即已成就，上訴人得依該條款約定，請求被上訴人退還①、②工項之保留款，被上訴人對於保留款金額1,560,851元並無爭執，是上訴人請求被上訴人給付保留款1,560,851元，亦有理由。

至被上訴人另抗辯上訴人未完成③工項，不得請求返還保留款云云。

惟上訴人並非請求③工項之工程款，係請求返還①②工項之保留款，與③工項無涉，且③工項由被上訴人依特別條款第5條另僱工施作完成，僅生是否另於工程款中扣除費用之問題。

⒊被上訴人又以上訴人未提出保固書為由，拒絕返還保留款。

查系爭合約一般條款第12條固約定：「乙方（即上訴人）應出具保固切結書或原製造廠商保固書及連帶責任保固書，始可結付尾款，在保固期內確因施工不良或材料不佳而發生損壞時，乙方應儘速負責修理，不另給價，若因施工不良連帶影響其他工作項目時，並應連帶賠償及修復之責；

甲方（即被上訴人）視情況得保留部分款項於保固期滿後結清退還。

」（見原審審建卷第306頁），然系爭土建工程既由業主驗收合格，足認該工程項下模組立工程之①、②工項已達完工並通過驗收，被上訴人退還保留款之付款條件業已成就，如前所述，上訴人雖未提出保固書予被上訴人，然上訴人於本院已陳明願意出具保固書，經本院詢問是否仍須上訴人開立保固書，被上訴人則認縱上訴人開立保固書，扣除代履行費用亦無工程款可請求（見本院卷第246頁），而無要求上訴人出具保固書之意，況合約一般條款第12條未就保固期限為約定，被上訴人亦未提出上訴人於驗收後有一般條款第12條所述應負保固賠償、修復責任之情，且上訴人施作工項為模板組立工程，後續廠商將混凝土澆置完成後，由上訴人拆模，與結構體保固無關。

本院綜合上情，認應准許上訴人結付尾款，始為合理，並符契約旨趣。

被上訴人執前詞抗辯拒絕給付保留款，並無可取。

⒋被上訴人另辯稱：聯揚公司施作③工項單價850元，與上訴人單價680元價差為170元，累積完成數量7149.5平方公尺，價差為1,215,415元。

宇發工程行單價700元，與上訴人價差20元，完成數量1670.49平方公尺，價差為33,410元，合計1248,825元，應依合約特別條款第5條、一般條款第6條扣除③工項增加之工程款1,248,825元等語。

查一般條款第6條約定：「乙方若有施工品質粗劣、偷工減料、未依甲方工地人員指示施工或無法履行承攬義務時，甲方得取消承攬權，甲方因此而遭受之一切損失，蓋乙方負責賠償。」

（見原審審建卷第306頁）。

依上開說明，兩造並無合意免除上訴人施作③工項之義務，被上訴人因上訴人無法履約而依特別條款第5條另委由第三人施作③工項，其因此受有增加工程款支出之損害，自得依合約一般條款第6條、特別條款第5條約定，由上訴人賠償此部分費用，並自應給付上訴人之工程款內扣除。

而上訴人就被上訴人將③工項交由聯揚公司及宇發工程行施作增加之工程款支出1,248,825元，並無爭執，復有統一發票、轉帳資料可參（見原審建字卷三第281至355頁），被上訴人抗辯應自工程款扣除1,248,825元，即屬有據。

上訴人雖主張：聯揚公司單價過高，應均以宇發工程行單價700元計算差額損失云云，然被上訴人係臨時發包③工項予聯揚公司，以高於原契約約定之費用，委由工班進場施作，符合一般常情，且宇發工程行施作數量遠低於聯揚公司，收取單價較低亦未悖於情理， 被上訴人以聯揚公司及宇發工程行承攬單價計算差額，自無不當。

⒌被上訴人另抗辯：依合約特別條款第5、7、8、11、15、18、19條、一般條款第6、9、10、12條約定，上訴人之工程款應扣除附表一第23期代墊款106,488元、附表二代僱工代墊款1,628,355元等語，並提出被上訴人製作之請款單、廠商施工明細、扣款明細、轉帳傳票及廠商開立之估價單或發票為證（見原審建字卷一第21至128頁被證5：代墊款1,628,355元明細及憑證、卷三第23至699頁被證12：77筆代叫工料憑證文件、卷四第163至217頁被證26：第23期扣款代僱工原始憑證）。

上訴人則主張：被上訴人自行作帳，未經上訴人同意，如有瑕疵，已由上訴人自行修繕，上訴人僅同意給付附表一編號2「鍍鋅鋼管支柱1.0M-1.7M租金支出4,553元」，縱認附表一、二其餘項目及金額為真，部分項目屬瑕疵修補、未定期催告上訴人修補，不得請求償還修補費用，廠商請款日期早於107年12月31日第23期請款日之項目，未於1至23期計價請款時與上訴人確認扣除，反於日後恣意扣除保留款，違反誠信原則，且諸多工項支出原因與上訴人承包施工範圍無關等語。

經查：⑴就被上訴人抗辯應扣除附表一、二所示款項，上訴人僅同意給付附表一編號2「鍍鋅鋼管支柱1.0M-1.7M租金支出4,553元」（見本院卷第254頁），其餘請款單、廠商施工明細、扣款明細所載代履行項目內容為被上訴人自行製作，手寫部分則為工程師與僱工單位手寫，經其陳明在卷（見本院卷第128頁），轉帳傳票記載僱工履行內容亦為被上訴人自行製作，上開請款單、扣款明細、轉帳傳票等扣款紀錄，多有被上訴人自行將相同項目分配予不同廠商之情形，被上訴人並未能證明所有款項均係上訴人應施作而未完成，請款單等扣款紀錄亦未經上訴人簽認，自難認被上訴人主張附表一編號2以外之項目即為①②工項上訴人應施作工項或為上訴人代為履行費用。

又第1至22期估驗款核發前，本應經被上訴人結算扣除代墊款項，以釐清扣款項目爭議，此觀歷次估價單即明。

而上訴人①、②工項完工前之最後施工內容，被上訴人係分別於第22、23期結算計價為施工數量結算及辦理付款事宜，被上訴人提出之第22期計價單固記載「該廠商現場尚有許多未盡事宜，請公司依現場工程師通知再行放款」（見原審建字卷一第197頁），合約特別條款第9條第2項並約定：「拆模清理後無待解決事項，請款至95%」等內容（見原審審建卷第299頁），然被上訴人已於107年12月17日給付上訴人第22期估驗款，經兩造陳明（見原審審建卷第367、380頁），應認上訴人之缺失或未盡事宜，業經被上訴人確認改善，已認無待解決事項，而予以放款，亦即107年12月17日前之缺失已改善，無待解決事項。

被上訴人所提附表一項目轉帳傳票及憑證記載日期均為107年12月17日前，附表二項目則包含107年4月至108年3月期間之費用（見原審建字卷二第23至28頁），其中附表二編號1至55請款日為107年11月30日前，均在107年12月17日前（見原審建字卷三第33至37頁），自應認已改善，不得於事後主張應予扣除。

另系爭土建工程經業主認定實際竣工日為108年2月22日，則其後產生費用至多為瑕疵修補，尚難認定係廠商未施作之代履行費用，被上訴人就附表二於竣工後僱工所生費用（見原審建字卷三第33至38頁），亦不得主張為代僱工履行未完工項目之費用。

⑵合約特別條款第7條固約定：「本工程R.C澆置完成後之升層接縫或因模板變形之R.C突出物，乙方應負責磨平，若有爆模並以水泥砂漿或填縫材填縫（材料由甲方供應）。」

，第18條約定：「在施工期間所產生之廢棄物，乙方應於每日施工完後清理乾淨，並自行運離工地。

違者由甲方僱工代為清運。

…。」

（見原審審建卷第299頁），被上訴人並提出自來水公司107年5月7日、107年9月20日通知缺失改善函文、107年11月2日施工不良扣款函文、代僱工施作照片（見本院卷第177至185、189至194頁），辯稱上訴人拆模後均未施作牆面磨平、物料清運等工作云云。

然上開代僱工施作照片無法認定係未施作或施作後所餘瑕疵，且證人詹寶治於本院否認有附表一、附表二所示未施作之項目，並證稱：突出物整平是沉澱池頂端超過高度需要敲除，是被上訴人自己要敲掉，如有蜂窩，代表灌漿沒有確實，也是被上訴人自己要處理，我們是系統模，以螺桿把兩片模鎖起來，不會有鐵線。

被上訴人有很多包裝材料進去留下的或灌漿留下的雜物，佔了90%以上。

牆面整平只有蓮霧頭的洞和3米一條線接縫才要我們整理，如果我沒有弄好，自來水公司也不會放水和裝機械。

止漏是因為灌漿沒灌好導致裂縫產生蜂窩，和我們沒關係，是被上訴人自己要做的。

歪曲打毛係因被上訴人測量時歪掉，需要打毛重做。

107年11月2日施工不良扣款函文照片的情況不是我們的，照片欄杆下方就是我剛剛說的灌漿沒有灌平，這是被上訴人自己沒有灌好等語（見本院卷第115、121、122、124頁），足認兩造對於被上訴人抗辯上訴人應施作磨平牆面等工作，是否包含所有牆面工作一節，有所爭執，關於牆面工作及物料清運費用，應以上開規定為認定基準。

⑶觀之附表一所示各項目，附表一編號1罰款未見憑證，編號3無查核具體缺失，編號4、5、6、15、16清運垃圾、清潔內容不明、編號7無具體派工內容，無從認定與上訴人模板工程有關；

編號8、9打石部分，上訴人主張係因混凝土澆置溢漿未即時清理而須打除，不應由其負擔費用等語，及編號10、14蜂窩現象、編號11、12高壓止漏，係與混凝土澆置相關，此等部分均無證據可認係合約第7條所定應磨平升層接縫或因模板變形造成突出物之情形，難令上訴人負責，編號13接縫不平處磨平部分，因國華工業社發票僅記載工資（見原審建字卷四第200頁），無法確認派工施作內容，被上訴人抗辯之付款原因僅有其片面製作之轉帳傳票，尚難單憑此認定有該代墊款事由。

另就附表二部分，有諸多項目於107年12月17日前請款、108年2月22日竣工後施作者，不得於事後主張於工程款中扣除，如前所述，且附表二中關於代履行物料清運、物料整理、物料清理吊運、營建廢棄物清運、雜物清理者，尚難知悉實際清運廢棄物為何，無法認定為上訴人施工所生，關於植筋、高壓止漏、抓漏、牆面出現蜂窩、打石、漏漿打碎、牆面破碎、外牆研磨粉刷、除鏽、內牆清理、池內清理、歪曲打毛、下梯磨壁、鋼筋切割等內容，與鋼筋工程、灌漿工程等相關，均難認與上訴人組立模板有關，又上訴人否認被上訴人就附表二項目所提證物之真正（見原審建字卷一第255頁），部分記載接縫磨平之內容，亦難認定即為上訴人應施作之牆面，且未知係完全未施作或已施作而殘留瑕疵，此部分舉證尚有不足，難命上訴人負擔附表二所示款項。

⑷被上訴人於原審就附表一、二項目原主張為瑕疵改善代墊款（見原審審建卷第294頁、建字卷一第19頁），嗣上訴人抗辯應依民法第493條第2項規定催告修補，被上訴人則改稱： 被證5及各期代墊款扣款，係依照契約規定扣除代點工、清運、叫料等代墊款，並非適用民法第493條請求等語（見原審建字卷一第194頁），及辯稱：是替上訴人做部分工作，非瑕疵修補，均依特別條款第5條期限，為106年12月以後就上訴人未完工項目派工料進場等語（見原審建字卷二第11頁、卷三第32頁），被上訴人先後主張歧異，就附表一、二所示項目性質已難逕信被上訴人抗辯為未施作工項為真。

又時任被上訴人工程師之王志申於原審到庭作證，經原審提示被證5即附表二所示項目明細，其於110年4月27日審理時亦證稱：天龍企業社係點工改善上訴人模板完成面缺失，我請天龍企業社改善前，會跟現場領班人員口頭告知，在工程初期上訴人經告知缺失後會改善，到了工程後期107年3月後，工程比較趕，因為人力不足，我才找人來幫忙改善上訴人缺失。

（經原法院提示原審建字卷一第21至22頁被證5項目明細）這些項目都是我及鄭德福口頭通知上訴人現場領班改善或修補，上訴人來不及改善或修補或配合工程進度，我們才會再另外找人幫上訴人完成（見原審建字卷三第228至230頁），證人王志申亦表示附表二所示項目為應改善或修補之項目，與被上訴人所述並非一致。

況附表一、二項目係完全未施作，抑或施作後仍未符合業主標準，因而僱工進行改善，亦無事證可佐，依前開說明，自難認附表一、二所示項目即為上訴人未施作之工作內容。

⑸經原審提示被上訴人就附表二項目提出之被證5請款單、請款明細等資料，證人王志申於110年9月7日雖證稱：附表二所示項目沒有在計價單扣除，因為107年4月在趕工，來不及在給上訴人的計價單上記載並扣除等語（原審建字卷三第245頁），然王志申亦證稱請款單為其事後整理，且其中有部分項目記載扣款廠商錯誤、係於第三人請款時自行決定分配各廠商負擔物料垃圾清理費用分攤比例（見原審建字卷二第36、37頁、卷三第244至245頁），而關於王志申所紀錄內容如何與上訴人確認有該等所載瑕疵及修補費用，其則證稱：如何與上訴人確認，並非我負責的工作，我只紀錄當下委請第三方代上訴人施作及修補部分等語（見原審建字卷三第247頁），顯見王志申就其所紀錄僱工施作項目及費用，未曾向上訴人確認有該等瑕疵或費用，係憑己意於事後整理並決定分配應負責廠商及各廠商分攤金額，而附表一、二項目依被上訴人主張多為點工費用，第三人派遣點工當日是否僅施作被上訴人施工範圍，亦無相關證明，被上訴人於本院亦自陳代僱工費用相當繁瑣複雜（見本院卷第331頁），被上訴人未於工程進行時與上訴人確認代僱工施作或代墊款項目，於土建工程竣工驗收合格後，始提出被上訴人片面製作之請款單、請款明細或轉帳傳票等資料，而無其他施作前後比對照片、通知上訴人確認代履行工項相關證明，即主張係為上訴人代墊附表一、二所示款項，拒絕給付上訴人工程尾款，自無可取。

⑹被上訴人另提出施工進度協調會紀錄或備忘錄、傾斜管沉澱池鋼筋生鏽照片（見本院卷第141至164頁、原審建字卷二第721頁），主張上訴人迄鋼筋組裝完成生鏽都未組模、曾召開協調會催促上訴人履行，上訴人施工遲延情事，而由其代僱工履行云云。

然鋼筋生鏽原因不一，該照片不足以證明係因上訴人遲延施工所致。

被上訴人所提107年5月29日協調會紀錄，該次會議係工程進度協調，結論記載傾斜管沉澱池完成試水作業時間、請被上訴人增加協力廠商以加速初步沉澱池、傾斜管沉澱池工進（見本院卷第141頁）。

107年6月8日備忘錄記載之到場協調廠商，除上訴人外尚有文成工程行、壹勇企業股份有限公司、品鋼不鏽鋼工程行等其他廠商，內容係要求各廠商依附件圖說所定分項工程作業期程儘速辦理（見本院卷第143頁）。

107年8月1日備忘錄說明內容記載：「1.本次協調會規劃於107年8月31日完成相關契約項目，以利後續工項進場施工。

2.如貴公司發現現場進度落後，請加派人力或延長工時方式趕工，以利工進。」

，該次會議紀錄則協調規劃①、②工項模板組立完成日期（見本院卷第161至162頁）。

107年9月26日協調會亦有諸多廠商出席，目的在通知廠商按排定時程進度落實、移除完工後材物料（見本院卷第164頁），而上訴人負責之模板組立工程，前有鋼筋、鷹架、後有混凝土澆置等分項工程，前後進度彼此影響，前開備忘錄均為協調作業期程或施工完成日期，依上開備忘錄或會議紀錄內容，尚不足以認定有有可歸責上訴人事由致模板組立工程進度遲延。

被上訴人執此抗辯上訴人施工遲延，由其代叫工叫料履行，尚難憑採。

⑺從而，除上訴人同意扣除附表一編號2所示鍍鋅鋼管支柱1.0M-1.7M租金支出4,553元外，被上訴人抗辯應扣除其餘第23期代墊款101,935元（附表一合計106,488元－4,553元）、附表二所示代僱工施作①、②工項代墊款1,628,355元，均不應准許。

⒍依上開說明，上訴人得請求被上訴人給付系爭保留款1,560,851元、估驗款117,457元，並應扣除被上訴人將③工項交由聯揚公司及宇發工程行施作增加之工程款支出1,248,825元，及被上訴人代墊附表一編號2所示鍍鋅鋼管支柱1.0M-1.7M租金支出4,553元，上訴人尚可請求被上訴人給付424,930元（1,560,851元＋117,457元－1,248,825元－4,553元），逾此範圍之請求，則屬無據。

㈢被上訴人所為抵銷抗辯有無理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，亦為民法第179條前段、第227條明定。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。

⒉被上訴人主張③工項由聯揚公司及宇發工程行施作增加工程款1,248,825元、附表一編號2所示鍍鋅鋼管支柱1.0M-1.7M租金支出4,553元部分，業於上訴人得請求之工程款中扣除，自無從再為抵銷。

被上訴人就附表一編號2以外項目、附表二所示代僱工代墊款，另為抵銷抗辯，惟被上訴人主張上訴人未曾施作該等項目，而由被上訴人為上訴人代為僱工履行並代墊該等費用一節，並無可採，如前所述，自難認上訴人有其所指不完全給付或就該等費用受有利益之情事，被上訴人依前開規定為抵銷抗辯，自屬無據。

七、綜上所述，上訴人依合約特別條款第9條、民法第505第1項之規定，請求被上訴人應給付上訴人424,930元，及自108年10月29日起（見原審司促卷第21頁郵件收件回執）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。

逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，應予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

又上開所命給付部分，未逾1,500,000元，本院判決後即告確定，無假執行宣告之必要。

至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
工程法庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
書記官 蔡妮庭
附表一：被上訴人主張第23期計價單代墊款106,488元項目編號 代施工項目 代施工廠商 代墊款金額 （新臺幣） 1 罰款單023：10/26傾混凝土完成面施工縫 臺灣自來水公司 6,000元 2 鍍鋅鋼管支柱1.0M-1.7M租金支出 喬志有限公司 4,553元 3 4/25國營會查核詳紀錄表14點 臺灣自來水公司 16,000元 4 太空袋（工區垃圾清理） 詮濂國際貿易公司 2,750元 5 環境清潔維護費 崇悅人力有限公司 3,570元 6 傾斜管步道上雜物清理 和群工程行 700元 7 什項工資 天龍企業社 16,000元 8 打石工：107.4.21傾斜管漏漿打石 音力工程行 1,250元 9 打石工：107.4.19傾斜管初步沉澱池柱牆 音力工程行 2,500元 10 TK-402-03-外牆施工縫磨平後蜂窩現象 國華工業社 800元 11 初沉池隔牆及傾X3東側X5西側高壓止漏 宜久工程行 24,000元 12 初沉池4內牆及傾8區集泥坑高壓止漏 宜久工程行 21,960元 13 1.5區X23牆模板接縫不平處磨平後蜂窩 國華工業社 640元 14 傾-管廊樓梯1外牆蜂窩處理 國華工業社 1,600元 15 傾斜管垃圾清理 和群工程行 2,800元 16 4/25國營會查核環境清潔 天龍企業社 1,365元 合計 106,488元 附表二：被上訴人主張代履行代墊款1,628,355元項目。