臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,111,抗,39,20220225,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定
111年度抗字第39號
抗 告 人 孫華鄉


相 對 人 薛昆恩
上列當事人間聲請假處分事件，對於民國110年12月30日臺灣高雄地方法院110年度全字第211號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

抗告人以新臺幣壹佰肆拾壹萬元為相對人供擔保後，相對人就其所有如附表所示之不動產，不得為讓與、設定抵押權、出租及其他一切處分行為。

聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。

理 由

一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文，此項規定，依同法第533條規定，固於假處分準用之。

惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，原為在本案請求尚未經裁判確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞所設，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。

考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（104年度台抗字第61號裁定意旨參照）。

本件抗告人就駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，本院審酌全案情節，認有維持假處分隱密性之必要，即無須使相對人陳述意見，合先敘明。

二、聲請及抗告意旨略以：㈠抗告人與第三人薛漢鐘於民國108 年7 月2日成立離婚協議，約定薛漢鐘應按月給付贍養費新臺幣（下同）8 萬元，一期未付視為全部到期（下稱系爭離婚協議書），嗣薛漢鐘並未依約給付，依約定視為全部到期，尚積欠付抗告人495萬元，抗告人業已於110年8月30日向臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）聲請履行系爭離婚協議，經該院110年度家非調字第1449號受理，另並同時聲請暫時處分，經該院於110年10月29日以110年度家暫字第143號裁定許可抗告人於供擔保後，得對薛漢鐘之財產為假扣押。

詎薛漢鐘於抗告人提起上開履行系爭離婚協議請求後，旋於同年10月18日與其父即相對人甲○○成立信託契約，並於同年月21日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）信託登記予相對人，致其名下現已無其他財產可供執行。

抗告人已依信託法第6條第1項、民法第244條第4項等規定，訴請撤銷該等信託行為，並請求相對人塗銷系爭不動產以信託為原因所為之所有權移轉登記，現由原法院受理中（下稱本案）。

㈡因本案訴訟之撤銷權行使兼具形成權及請求權之性質，非不得聲請假處分，而相對人為薛漢鐘之父，前已配合移轉登記系爭不動產，其為迴護薛漢鐘避免遭抗告人執行，實有再移轉或處分系爭不動產之強烈動機及可能，又為免請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條之規定，聲請假處分，並願供擔保以補釋明不足，請求禁止相對人就系爭不動產為轉讓、設定抵押權、出租及其他一切處分行為。

原裁定駁回伊假處分之聲請，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定，准就系爭不動產為假處分等語。

三、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。

又假處分僅為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條件，並經債權人釋明請求及假處分原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。

至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決。

又所謂釋明者，係使法院就某事實之存否，得到大致為正當之心證為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。

四、經查：㈠抗告人就其假處分之請求原因，業據提出系爭離婚協議書影本、高少家法院110年度家暫字第143號裁定影本、土地及建物登記謄本、本案訴訟起訴狀影本、薛漢鐘之全國財產稅總歸戶財產查詢單及109年度綜合所得稅各類所得資料清單為證（見原審卷第25-29、59-73頁，本院卷第29-34、37-39頁），堪認就假處分請求之原因已為相當之釋明。

又撤銷之訴就其撤銷債務人與受益人間之行為而言，具有形成之訴之性質，就得請求受益人將利益返還部分，屬給付之訴之性質。

換言之，撤銷之訴具有形成之訴兼具給付之訴之性質，是抗告人本於上開本案訴訟為假處分請求之原因，依法要無不合。

㈡又抗告人主張薛漢鐘將其所有之系爭不動產，在抗告人提起履行系爭離婚協議請求後，旋即於110年10月21日辦理信託登記予相對人，致薛漢鐘名下已無財產可供執行，有礙抗告人債權之追索，相對人為薛漢鐘之父，前已配合為系爭不動產之信託登記，現為系爭不動產之登記所有權人，有隨時將系爭土地移轉、設定負擔、出租及為其他一切處分行為之權能，為迴護其子薛漢鐘，有將系爭不動產所有權再次移轉、設定負擔、出租或為其他處分行為，以脫免或妨礙抗告人對其為強制執行之可能等情，亦據提出前開土地及建物登記謄本、薛漢鐘之全國財產稅總歸戶財產查詢單及109年度綜合所得稅各類所得資料清單為證（見原審卷第59-73頁，本院卷第37-39頁），雖相對人所為之釋明尚非完足，但其陳明願供擔保，以補釋明之不足，其聲請供擔保後對系爭不動產予以假處分，應認已補釋明之不足，其假處分之聲請，應予准許。

㈢另按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判決意旨參照）。

本件假處分旨在延後相對人處分系爭不動產之權能，則相對人因本件假處分所受之損害，應為抗告人提起本案訴訟終結前，無法及時利用或處分系爭不動產所有權之利益，即係其無法處分系爭不動產換價所受之利息損失。

本院審酌系爭不動產現值合計6,482,060元，有前開薛漢鐘之全國財產稅總歸戶財產查詢單附卷可參，衡酌兩造間本案訴訟之繁簡，並參考各級法院辦案期限實施要點規定，民事第一、二、三審審判案件辦案期限各為1年4月、2年、1年，預估本件本案訴訟期間約4年4月，據以計算相對人於上開期間所受之法定利息損失約為141萬元（6,482,060元×5％×（4＋4 /12）＝1,404,446元，元以下四捨五入；

取其整數約141萬元），認命抗告人提供擔保之金額以前開金額為適當。

五、綜上所述，抗告人假處分之聲請，於法尚無不合，應命其以105萬元為相對人供擔保，而准許之。

原審駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，係有理由，爰由本院將原裁定廢棄，改為裁定如主文第2項所示。

六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 陳雅芳
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
附表：
編號 不 動 產 名 稱 權利範圍 1 高雄市○○區○○○段00地號土地 100000分之85 2 高雄市○○區○○○段0000○號即門牌編號高雄市○○區○○路00號7樓之3建物 全部 3 高雄市○○區○○段0000地號土地 900分之128 4 高雄市○○區○○段0000○號即門牌編號高雄市○○區○○路0號建物 全部