臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上,128,20240821,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第128號
上  訴  人  謝金牧 
訴訟代理人  劉芝光律師
被 上訴 人  游新安 
            游群翔（即游土員之承受訴訟人）

            游群芳（即游土員之承受訴訟人）

            游群皓（即游土員之承受訴訟人）



            游土生 
兼上列五人
訴訟代理人  游士印 
被 上訴 人  謝順隆 
兼上列一人
訴訟代理人  謝東山（即謝能春之承受訴訟人）

上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國112年3月16日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第196號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於113年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主      文
被上訴人游新安、游群翔、游群芳、游群皓、游土生、游士印、謝順隆、謝東山應協同上訴人向高雄市政府工務局就門牌號碼高雄市○○區○○○○○○○號農舍辦理使用執照變更，並就坐落同區竹坑段九七六地號土地辦理解除套繪管制。
第二審訴訟費用由被上訴人謝順隆負擔百分之五十九，被上訴人謝東山負擔百分之十六，被上訴人游新安負擔百分之十，被上訴人游土生、游士印各負擔百分之五，餘由被上訴人游群翔、游群芳、游群皓負擔。
事實及理由

壹、程序部分

一、本件訴訟繫屬中，原列為被上訴人之游土員於民國112年9月19日死亡，其所遺坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權應有部分，由其繼承人游群翔、游群芳、游群皓辦畢分割繼承登記；

原列為被上訴人之謝能春於113年1月2日死亡，其所遺系爭土地之所有權應有部分，由其繼承人謝東山辦畢分割繼承登記等情，有戶籍資料、土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第379至382頁、卷二第17、119、151頁）。

上訴人聲明由上開繼承人為各該被繼承人承受訴訟（見本院卷二第189、221至223頁），合於民事訴訟法第175條規定，應予准許。

二、上訴人於原審起訴請求分割系爭土地，嗣於本院言詞辯論期日以言詞撤回此部分之起訴，經被上訴人謝順隆、謝東山（下稱謝東山等2人）表示同意（見本院卷二第251頁），被上訴人游新安、游群翔、游群芳、游群皓、游土生、游士印（下稱游士印等6人）亦未於上開言詞辯論筆錄送達後10日內提出異議（見本院卷二第257頁），視為同意撤回，則依民事訴訟法第262條規定，此部分之訴訟繫屬已歸於消滅。

三、上訴人於原審請求辦理解除系爭土地套繪管制部分，於本院已變更其請求之對象及內容，並得被上訴人同意（見本院卷一第314頁），則上訴人所為訴之變更，合於民事訴訟法第446條第1項前段規定，應予准許。

又上訴人所為訴之變更既屬合法，則原訴可認為已因撤回而終結，第一審就原訴所為之裁判亦當然失其效力，本院應僅就變更之新訴為裁判（最高法院98年度台上字第1591號判決意旨參照）。

四、游士印等6人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，訴外人游謝帖前於系爭土地興建門牌號碼高雄市○○區○○○00○0號農舍（下稱系爭農舍），致系爭土地全部均遭套繪管制，妨害伊對於系爭土地之所有權，則伊得依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人協同伊就系爭農舍辦理使用執照變更，及就系爭土地辦理解除套繪管制等語，並聲明：被上訴人應協同上訴人向高雄市政府工務局（下稱高市工務局）就系爭農舍辦理使用執照變更，並就系爭土地辦理解除套繪管制。

二、㈠游士印等6人則以：系爭土地全部均遭套繪管制，係政府為便於管理所致，並非游謝帖之行為所造成。

又系爭土地與同段935地號土地均為游、謝兩家所共有，謝家於同段935地號土地興建農舍，亦影響游家之權利，故同段935地號土地應與系爭土地一併解除套繪管制等語置辯，並聲明：上訴人變更之訴駁回。

㈡謝東山等2人陳稱：同意上訴人之請求等語。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第145頁）：㈠坐落高雄市○○區○○段000地號面積9,753.63平方公尺土地（重測前為同區中埔段30地號，即系爭土地），為兩造共有之一般農業區農牧用地，應有部分如附表所示。

㈡游謝帖為游新安、游土員、游土生、游士印之母，其申請於系爭土地興建農舍（門牌號碼為同區小烏山28之2號，即系爭農舍），經謝能春、謝眞強（為被上訴人謝順隆之父）、謝振昌（為上訴人之父）、游新安、游土員、游土生、游士印等出具土地使用權同意書，同意使用土地面積為1,297平方公尺，於81年10月15日獲核發（81）高縣建局都管字第0366號使用執照。

系爭農地因而整筆受套繪管制。

㈢游謝帖於97年3月21日死亡，其所遺系爭農舍之事實上處分權經其繼承人協議分割，由游新安、游土員、游土生、游士印取得。

四、本件爭點為：上訴人依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人協同辦理系爭農舍之使用執照變更及系爭土地之解除套繪管制，是否有理由？

五、本院判斷如下：㈠⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

⒉次按直轄市、縣（市）主管建築機關於核發建造執照後，應造冊列管，同時將農舍坐落之地號及提供興建農舍之所有地號之清冊，送地政機關於土地登記簿上註記，並副知該府農業單位建檔列管。

已申請興建農舍之農業用地，直轄市、縣（市）主管建築機關應於地籍套繪圖上，將已興建及未興建農舍之農業用地分別著色標示，未經解除套繪管制不得辦理分割。

已申請興建農舍領有使用執照之農業用地經套繪管制，除符合下列情形之一者外，不得解除：農舍坐落之農業用地已變更為非農業用地。

非屬農舍坐落之農業用地已變更為非農業用地。

農舍用地面積與農業用地面積比例符合法令規定，經依變更使用執照程序申請解除套繪管制後，該農業用地面積仍達0.25公頃以上。

前項第3款農舍坐落該筆農業用地面積大於0.25公頃，且二者面積比例符合法令規定，其餘超出規定比例部分之農業用地得免經其他土地所有權人之同意，逕依變更使用執照程序解除套繪管制。

第3項農業用地經解除套繪管制，或原領得之農舍建造執照已逾期失其效力經申請解除套繪管制者，直轄市、縣（市）主管建築機關應將農舍坐落之地號、提供興建農舍之所有地號及解除套繪管制之所有地號清冊，囑託地政機關塗銷第一項之註記登記。

農業用地興建農舍辦法第12條亦定有明文。

⒊再按於各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過495平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之10，建築物高度不得超過3層樓並不得超過10.5公尺，但最大基層建築面積不得超過330平方公尺。

實施區域計畫地區建築管理辦法第5條第1項亦定有明文。

㈡經查：⒈系爭土地為依區域計畫法劃定之一般農業區農牧用地，於重測前之面積為9,728平方公尺，游謝帖申請興建系爭農舍時，係由其子游士印（原名游土印）、其媳吳素里（即游士印之妻）各提供系爭土地所有權應有部分1/15（折算面積為1,297平方公尺）為農舍用地，系爭農舍之建築面積為78.85平方公尺等情，有高市工務局112年8月4日高市工務建字第11237353600號函所附土地登記謄本、戶籍登記簿謄本、工程圖在卷可參（見本院卷一第253至255、269、272、273、299頁），則系爭農舍之建築面積並未高於農舍用地面積之百分之10（78.851,297＝6.08%），亦即並未超過耕地面積百分之10，至為明確。

⒉而有關申請興建農舍時，其建蔽率未達百分之10，是否應辦理套繪一節，行政院農委會（現為農業部）認為為利於農舍與農地管理，建蔽率雖未達百分之10的農地，仍宜以其申請興建農舍之整筆農地為套繪範圍，有行政院農委會（現為農業部）91年1月28日農輔字第0910101319號函（下稱系爭函釋）附卷可稽（見本院卷二第135頁）。

又系爭函釋乃行政院農委會對於都市計畫範圍內農業用地申請興建農舍事宜，提供內政部營建署（現為國土管理署）相關農舍興建與管理原則之執行意見，非都市土地於89年農業發展條例修正施行前之套繪方式是否適用系爭函釋，法無明文等情，有農業部112年10月12日農授農保字第1120724616號函、內政部國土管理署113年1月10日國署建管字第1120548629號函附卷可稽（見本院卷二第15、99頁）。

⒊然游謝帖申請興建系爭農舍時，並未檢附主張其所持有範圍之坐落位置圖，僅就以其所有面積檢討建蔽率不逾百分之10，經高市工務局依系爭函釋以整筆系爭土地為套繪範圍等情，有高市工務局113年1月26日高市工務建字第11330442800號函附卷可稽（見本院卷二第133至135頁）。

是以，系爭土地之所以全筆受套繪管制，係因游謝帖申請興建系爭農舍時，未檢附其所使用之1,297平方公尺農舍用地坐落位置圖，致高市工務局無從特定系爭土地中應受套繪管制位置之事實，應堪認定。

⒋系爭土地因游謝帖申請興建系爭農舍之行為，致整筆受套繪管制，於解除套繪管制前不得辦理分割，有如前述，則此一狀態對於系爭土地之共有人行使所有權能，自屬有所妨礙。

又倘本案須補附其所持有範圍之坐落位置圖更正套繪範圍，則已涉及當年申辦文件變更，然建築執照程序已終結，故現行建物所有權人應依建築法規定辦理變更使用執照補充文件及基地調整；

而共有農業用地套繪範圍應有部分調整之處分，須取得全體土地所有權人同意，或由農舍建築物所有權人辦理建築物拆除執照，始得為之等情，有高市工務局113年1月26日高市工務建字第11330442800號函、112年4月14日高市工務建字第11233003300號函附卷可稽（見本院卷二第134頁、卷一第216頁），則上訴人本於共有人之物上請求權，請求被上訴人協同辦理系爭農舍之使用執照變更及系爭土地之解除套繪管制，以除去妨礙所有權之狀態，應屬有據。

⒌至於同段935地號土地於70年間已興建農舍，而受套繪管制之事實，固有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第137至141頁）。

然同段935地號土地之共有人並非僅為兩造，且縱認該土地之共有人負有就該土地解除套繪管制之義務，該義務與被上訴人就系爭土地所負辦理使用執照變更、解除套繪管制之義務間，亦無對待給付關係，則游士印等6人抗辯同段935地號土地應與系爭土地一併解除套繪管制云云，自無可採。

㈢綜上，系爭土地整筆受套繪管制之狀態，對上訴人於系爭土地之所有權行使有所妨礙，而欲解除系爭土地之套繪管制，須依建築法規辦理變更使用執照及基地調整，而須得系爭土地全體共有人同意，業據前述，則上訴人依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人協同辦理系爭農舍之使用執照變更及系爭土地之解除套繪管制，即屬有據。

六、綜上所述，本件上訴人依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人應協同上訴人向高市工務局就系爭農舍辦理使用執照變更，並就系爭土地辦理解除套繪管制，為有理由，應予准許。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
民事第四庭
審判長法  官  洪能超
法  官  楊淑珍
法  官  李珮妤
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
書記官  黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表：系爭土地共有人及應有部分明細
編號
稱謂
姓名
應有部分
備註
上訴人
謝金牧
355/912
被上訴人游新安
2/15
游群翔
1/45
原共有人游土員於112年9月19日死
亡，其所遺應有部分1/15由游群翔、
游群芳、游群皓辦畢分割繼承登記
游群芳
1/45
游群皓
1/45
游土生
1/15
游士印
1/15
謝順隆
1591/7296
謝東山
866/14592
原共有人謝能春於113年1月2日死
亡，其所遺應有部分866/14592由謝
東山辦畢分割繼承登記