臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上,232,20240403,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第232號
上 訴 人 陳奕彬 住○○市○○區○○路0○0號10樓
温三妹
温壽梅
温菁雲
共 同
訴訟代理人 王銘鈺律師
被上訴人 温建全
訴訟代理人 楊珮如律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國112年7月31日臺灣高雄地方法院112年度訴字第56號第一審判決提起上訴，本院於113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落○○縣○○鎮○○○段0000之0、0000之0、0000之0、0000之0、0000之0、0000之0、0000之0、0000、0000、0000等地號土地（下合稱系爭土地）原為被上訴人祖父即訴外人温金龍所有。

温金龍之父即訴外人温杞郎因温金龍之弟即訴外人温金城過世時無子嗣可延續香火，召開家族會議協議由温金龍之次子即上訴人陳奕彬（原名：温奕彬）延續温金城之香火，温金龍遵從温杞郎囑咐，同意將系爭土地應有部分1/10分歸延續香火者取得，如出售土地，則將價金1/10給予延續香火者作為酬謝（下稱系爭決定）。

温金龍過世後，系爭土地由其配偶即訴外人温陳阿嬌繼承，惟陳奕彬於民國90年10月29日改從母性，家族成員認其改姓已無法延續香火，温陳阿嬌召開家族會議重新議定由被上訴人延續香火，系爭土地應有部分1/10或其出售價金1/10，仍按系爭決定作為酬謝。

温陳阿嬌過世後，陳奕彬與上訴人温三妹、温壽梅、温菁雲及被上訴人之父即訴外人温彥盛因繼承取得系爭土地應有部分各1/5，温彥盛復將其應有部分贈與其子即被上訴人與訴外人温建宗。

被上訴人、温建宗及上訴人於108年12月2日為確認履行系爭決定，簽立合意書，約定「我兄弟姊妹名下坐落○○○段十筆共有土地，經我等協議如有出賣其價款十分之一應給予温建全恐口無憑特立本合意書為憑」。

嗣系爭土地於111年5月以總價新臺幣（下同）2,855萬元出售，扣除履約保證費及代書費用後，分配上訴人各5,688,808元，分配被上訴人、温建宗各2,844,404元。

被上訴人於111年9月27日委請律師函知温建宗、上訴人應依合意書於7日內付款，温建宗已於同年10月3日匯款284,440元予被上訴人，惟上訴人迄未付款。

爰依合意書之法律關係，提起本件訴訟等情。

並於原審聲明求為命上訴人應各給付被上訴人568,880元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行之判決。

二、上訴人則以：兩造於108年12月2日簽訂合意書時，系爭土地仍為上訴人及温彥盛共有，簽立合意書目的係表示上訴人同意温彥盛將系爭土地應有部分贈與被上訴人。

温彥盛已將其應有部分1/5移轉予被上訴人、温建宗，由其等各取得應有部分1/10。

系爭土地於000年0月間以2,855萬元出售，扣除相關費用後，被上訴人及温建宗已依合意書各分得其中1/10即2,844,404元，再請求上訴人4人給付，應無理由。

縱認被上訴人依合意書約定請求債權未獲清償，然系爭土地為上訴人4人與温彥盛共同繼承，被上訴人本無任何權利，上訴人4人卻同意無償給予被上訴人買賣價金1/10，合意書性質應為贈與契約，上訴人4人已於111年10月5日以存證信函通知被上訴人撤銷贈與，被上訴人無從請求上訴人4人履行系爭契約云云，資為抗辯。

三、原審判命被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，補稱：系爭土地銷售前曾與太平洋房屋簽立土地專任委託契約，復委託臺東當地人林啟正居間銷售，約定土地售價超過2,500萬元部分為居間報酬，上訴人實領價金各500萬。

縱認上訴人仍應給付被上訴人1/10售地款，僅各50萬，非568,808元。

温三妹先為被上訴人墊付仲介費344,404元，被上訴人至今未償還，應予抵銷云云。

並於本院聲明：廢棄原判決；

駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

被上訴人則聲明：駁回上訴。

四、兩造間之不爭執事項：㈠上訴人及被上訴人之父温彥盛，原為系爭土地之共有人，應有部分各1/5。

温彥盛嗣於108年12月13日將系爭土地之應有部分贈與被上訴人及被上訴人之弟温建宗，並辦妥所有權移轉登記，被上訴人及温建宗各取得應有部分1/10。

㈡被上訴人、温建宗及上訴人於108年12月2日簽立合意書，上訴人及温建宗承諾「我兄弟姊妹名下坐落○○○段十筆共有土地，經我等協議如有出賣其價款十分之一應給予温建全恐口無憑特立本合意書為憑」。

㈢系爭土地於111年5月以總價2,855萬元出售，並於同年8月完成所有權移轉登記，扣除履約保證費及代書費用後，上訴人可分配價款各為5,688,808元，温建宗及被上訴人可分配價款為各2,844,404元。

㈣被上訴人於111年9月27日委請律師函知温建宗及上訴人，應於7日內付款，惟上訴人迄未付款。

㈤陳奕彬及被上訴人曾先後過繼為上訴人之父温金龍胞弟温金城之義子，以延續温金城之香火。

㈥上訴人以合意書屬贈與契約性質為由，於111年10月5日以嘉義中山路郵局第320號存證信函通知被上訴人撤銷贈與，並於111年10月7日送達被上訴人。

五、爭點：㈠兩造與温建宗所簽立合意書之性質？㈡上訴人以111年10月5日存證信函（審訴卷頁71至76）向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，是否合法？㈢被上訴人是否已依合意書取得買賣價金1/10？㈣上訴人於提起本件第二審上訴後所為抵銷之抗辯，是否合法？有無理由？

六、本院判斷：㈠系爭土地原為上訴人與温彥盛共有，應有部分各1/5，為兩造所不爭執，已如前述。

上訴人與温彥盛共有之系爭土地乃繼承自其母温陳阿嬌（108年8月25日歿，同年9月25日辦妥繼承登記），有依職權調查之系爭土地異動索引查詢資料及戶籍資料在卷可稽（本院卷頁369至407、外放限閱之個資卷 ）；

温陳阿嬌則繼承自其夫温金龍，業據證人温彥盛證述綦詳（112年5月18日言詞辯論筆錄第3頁，訴卷頁79），亦為兩造所不予爭執。

關於兩造與温建宗簽立合意書之性質，被上訴人於原審主張：為履行道德上義務之贈與契約，乃温金龍與温陳阿嬌生前同意由被上訴人承接温金城香火，上訴人係履行温金龍、温陳阿嬌生前囑託之系爭決定等情（112年6月29日言詞辯論筆錄第2至3、4至5頁，訴卷頁106至107、108至109），上訴人亦肯認係贈與契約性質，堪認合意書應為贈與契約之性質。

兩造與温建全於108年12月2日簽立合意書時，系爭土地甫為上訴人與温彥盛辦妥繼承登記，被上訴人與温建宗顯非温陳阿嬌之遺產繼承人，雖在其上署名，仍不能取代其2人之父温彥盛為温陳阿嬌遺產繼承人之地位，且温金龍之遺產悉由温陳阿嬌1人繼承（訴卷頁79之112年5月18日言詞辯論期日温彥盛證詞），殊無被上訴人主張合意書尚有分配温金龍遺產無名契約之可能。

益徵兩造與温建全於108年12月2日簽立之合意書，核屬贈與契約之性質。

㈡上訴人辯稱：簽立合意書，係因被上訴人與温建宗吵著分財產，上訴人同意温彥盛將其繼承系爭土地之應有部分1/5分給上訴人與温建宗，被上訴人已依合意書取得買賣價金1/10云云，為被上訴人否認。

然温彥盛將其系爭土地之應有部分比例贈與被上訴人、温建宗，登記原因發生日期為108年12月2日（訴卷頁29至38之土地登記第一類謄本）；

佐以温彥盛、温建宗均證述温彥盛係於同年月2日簽訂合意書當日一起前往委託代書辦理上開贈與登記之事（訴卷頁84、67）；

再細繹合意書之旨，係兩造與温建宗協議如系爭土地出賣，其價款1/10應給予温建全（審訴卷頁13）。

足徵兩造與温建宗所簽立合意書，顯與温彥盛將其系爭土地應有部分贈與被上訴人與温建宗係屬二事，故温彥盛迎合上訴人抗辯所為有關上訴人同意温彥盛將其繼承系爭土地應有部分分給上訴人之證述（訴卷頁81至85）及上訴人此部分所辯，要難採信。

㈢上訴人抗辯否認有系爭決定，惟陳奕彬及被上訴人曾先後過繼為上訴人之父温金龍胞弟温金城之義子，以延續温金城之香火，為兩造所不爭執，已如前述，經審酌温建宗證稱：聽阿祖温杞郎及阿公温金龍說過，因為叔公温金城早逝，由叔叔温奕彬過繼給温金城延續香火，之後因叔叔改姓陳，不能再繼承叔公香火，就改由被上訴人過繼，阿公温金龍及祖母温陳阿嬌說誰過繼延續香火，就可以繼承系爭土地1/10。

後來，父親温彥盛提議要簽立合意書，所有人於108年12月2日一起到臺東成功的代書事務所簽署，所有長輩都有遵照阿祖與阿公的上開意願才簽署合意書，我有到郵局按約定匯款給被上訴人，至於祖父或祖母過世時，為何不直接將系爭土地之應有部分1/10過戶給繼承香火者，我不清楚，這都是長輩的意思等語（訴卷頁66至69）；

暨温彥盛證稱：父親温金龍及祖父温杞郎生前聊天提到由陳奕彬延續温金城香火，沒有真的過繼，也沒有承諾給陳奕彬任何利益，因延續香火只是拜拜而已，後來因陳奕彬改姓陳，父親就決定改由被上訴人延續温金城的香火等語（訴卷頁80至81），可徵陳奕彬、被上訴人先後過繼給温金龍胞弟温金城以延續香火，雖僅須祭拜，非法律上承認之遺產繼承人，但依傳統習俗觀念，延續香火之過繼者即視同温金城之繼子，温金龍、温杞郎為使過繼者願意履行未來祭祀之義務，同意由其額外取得部分家族財產，與社會常情無悖。

而上訴人4人與温建宗取得系爭土地應有部分後，對被上訴人本無任何給付義務，若非為履行長輩遺命，殊難想像其等豈有平白無故簽署合意書承諾日後出售系爭土地時將部分價金無償給予被上訴人之理。

是故上訴人此部分所辯，洵難憑採，而被上訴人主張，實有所據。

㈣準此以言，系爭土地於111年5月以總價2,855萬元出售，並於同年8月完成所有權移轉登記，扣除履約保證費及代書費用後，上訴人可分配價款各為5,688,808元，温建宗及被上訴人可分配價款為各2,844,404元等情，為兩造所不爭執，已如前述，而上訴人自承未付款予被上訴人（訴卷頁43），則被上訴人自得依合意書之約定，請求上訴人各給付可分配價款5,688,808元之1/10，至為明灼。

㈤兩造與温建宗共同簽立合意書，既係為實現家族長輩系爭決定之故，俟系爭土地出賣時，由上訴人與温建宗各應給付出賣價款1/10予被上訴人，核屬為履行道德上義務而為贈與。

按為履行道德上義務而為贈與，贈與物之權利未移轉前，贈與人亦不得撤銷其贈與，為民法第408條第2、1項所明定。

上訴人於收受被上訴人委由律師函知應依合意書約定給付出賣系爭土地價款1/10（審訴卷頁17至23之律師函暨中華郵政掛號郵件收件回執），雖以111年10月5日嘉義中山路郵局第320號存證信函（審訴卷頁71至76）向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，並於同年月7日送達被上訴人，為兩造所不爭執，但仍非合法，上訴人不得撤銷其合意書約定之贈與。

是故上訴人辯稱：其等已合法撤銷對被上訴人之贈與云云，洵無可採。

㈥上訴人於提起本件第二審上訴後所為抵銷之抗辯，是否合法？有無理由？⒈當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定自明。

所謂如不許其提出顯失公平者，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，始例外准許當事人提出之（第447條立法理由參照）。

關於顯失公平之判斷，應綜合於第二審提出新攻擊或防禦方法之當事人，其未於第一審提出之歸責程度、蒐集事證能力及手段之強弱、逾時提出致訴訟程序遲延之情形；

如不許提出，其可能遭受之實體不利益；

如許該當事人提出，他造對該新攻擊或防禦方法進行攻防之程序保障、為此可能增加之程序不利益等個案狀況為考量。

⒉上訴人於提起第二審上訴後抗辯：系爭土地銷售前曾與太平洋房屋簽立土地專任委託契約，復委託臺東當地人林啟正居間銷售，約定土地售價超過2,500萬元部分為居間報酬，上訴人實領價金各500萬。

縱認上訴人仍應給付被上訴人1/10售地款，僅各50萬，非568,808元。

温三妹先為被上訴人墊付仲介費344,404元，被上訴人至今未償還，應予抵銷云云，為被上訴人所否認。

上訴人辯稱：其等於原審係不爭執系爭土地出售價格及各自可得分配之金額，並非不爭執出售系爭土地無仲介費，客觀上系爭土地出賣確因仲介成交，已由温三妹墊付仲介費云云，亦為被上訴人所否認，而上訴人於原審即提出111年10月5日以嘉義中山路郵局第320號存證信函通知被上訴人給付温三妹代繳仲介費344,404元云云（審訴卷頁73至74），茲考量上訴人雖於原審未曾具體援用該存證信函以為此部分之抵銷抗辯，然被上訴人已就上訴人此部分抵銷抗辯所舉證據為實質辯論，如不許提出，上訴人可能遭受之實體不利益，故認其等所為此部分抵銷抗辯為合法。

⒊系爭土地於111年5月以總價2,855萬元出售，並於同年8月完成所有權移轉登記，扣除履約保證費及代書費用後，上訴人可分配價款各為5,688,808元，温建宗及被上訴人可分配價款為各2,844,404元等各情，已為兩造所不爭執，詳如前述。

再觀諸兩造各自提出系爭土地出售之第一建築經理股份有限公司履保專戶收支明細表暨點交確認單（審訴卷頁15與本院卷頁271左下角賣方簽章為温建宗、本院卷頁125、273左下角賣方簽章為温三妹），均載明：賣方應付仲介服務費餘額為0元，顯見就賣方（即兩造及温建宗）而言，系爭土地出售無需支付仲任何介服務費。

⒋而上訴人提起第二審上訴後舉温三妹委託太平洋房屋嘉義大學加盟店（鑫誠企業社）簽立之土地專任委託契約書暨契約內容變更合意書、鑫誠企業社在嘉義市第三信用合作社之活期存款存摺往來明細暨收受仲介服務費之切結書、温三妹傳送訊息擷圖（未具日期）、温壽梅郵政跨行匯款申請書、林啟正傭金收受證明、上訴人與林啟正、代書事務所陳綉婷間LINE群組對話紀錄及「合夥人」LINE群組對話紀錄及温三妹在第一銀行之存摺往來明細（本院卷頁119至123、127至139、207至209、251、275至279）及聲請訊問林啟正之證述暨提出魏代書承辦陳綉婷履保之出款明細（本院卷頁240至243、253），辯稱：系爭土地銷售前曾與太平洋房屋簽立土地專任委託契約，復委託林啟正居間銷售，約定土地售價超過2,500萬元部分為居間報酬，上訴人實領價金各500萬，僅須各給付被上訴人50萬元；

温三妹先為被上訴人墊付仲介費344,404元，應予抵銷云云。

然觀諸上訴人所提上開書證相互以觀，為温三妹片面自行委託任職鑫誠企業社經紀營業員之子即訴外人黃彥霖（112年10月11日準備狀第1頁，本院卷頁107）簽訂土地專任委託契約書暨契約內容變更合意書（本院卷頁119至123、133）；

僅由上訴人4人委託林啟正居間出售系爭土地（本院卷頁139之傭金收受證明載明「此致温三妹、温壽梅、温菁雲、陳奕彬」），均未有被上訴人同意或授權之情形。

是上訴人片面自行委託仲介或居間所支出之報酬，既未經被上訴人同意或授權，殊難認應由被上訴人分攤。

此外，實未見温三妹對於温建宗請求分攤片面自行委託仲介或居間所支出之報酬，此觀諸温三妹前開111年10月5日嘉義中山路郵局第320號存證信函，僅寄予被上訴人而未寄予温建宗即明，並經上訴人共同訴代陳明在卷（本院卷頁354）。

故上訴人所為此部分抵銷抗辯云云，核無憑採。

七、綜上所述，被上訴人依合意書之法律關係，請求上訴人各給付568,880元，及各自起訴狀繕本送達翌日（即陳奕彬、温壽梅111年12月9日，審訴卷頁51、55之送達證書；

温三妹同年月11日，審訴卷頁53之送達證書；

温菁雲同年月24日，審訴卷頁57之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

原審為上訴人敗訴判決，並依聲請酌定相當擔保各准、免為假執行宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

是本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
書記官 王佳穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。