臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上,306,20240814,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第306號
上  訴  人  曾天錫 

訴訟代理人  黃小舫律師
視同上訴人  林秀金 
被上訴人    張文壹 
訴訟代理人  黃鈺茹律師
            林靜如律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年9月22日臺灣高雄地方法院111年度訴字第1157號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，經本院於113年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主  文
上訴駁回。
原判決主文第二項、第三項所命給付部分應減縮為上訴人及視同上訴人應給付被上訴人新台幣伍萬陸仟玖佰零柒元，及自民國一一一年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
上訴人及視同上訴人應自民國一一一年十二月二十一日起至返還判決第一項所示土地之日止，按月給付被上訴人新台幣玖佰肆拾捌元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

壹、程序方面:

一、本件拆屋還地訴訟，因所請求拆除之門牌號碼高雄市○○區○○○路000號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）為上訴人曾天錫及原審共同被告林秀金共有，是本件為必要共同訴訟，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，原審判決後，僅曾天錫提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴效力及於同造當事人林秀金，爰併列之為視同上訴人。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

被上訴人主張曾天錫、林秀金(下稱曾天錫2人)無權占用其所有坐落高雄市○○區○○段00000○000地號土地（下分稱系爭705-1、711地號土地，合稱系爭土地），受有相當租金之不當得利，依民法第179條之規定，請求曾天錫2人連帶給付，嗣於本院審理時，減縮此部分之聲明，請求曾天錫2人共同給付不當得利(本院卷第192頁)。

被上訴人所為減縮，合於上揭規定，應予准許。

三、本件林秀金經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面:

一、被上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，曾天錫2人為系爭建物之事實上處分權人，然系爭建物並無占用系爭土地之合法權源，伊自得請求曾天錫2人拆除系爭建物，並返還所占用之系爭土地。

又曾天錫2人無法律上原因占用伊所有之系爭土地，可消極減免其應支付使用系爭土地之代價，依一般社會通念可能獲得相當於租金之利益，致伊受有損害，伊自得向曾天錫2人請求依系爭土地申報地價週年利率10%計算相當於租金之不當得利，故曾天錫2人應給付伊自111年12月21日起回溯5年間之相當於租金之不當得利新台幣(下同)18萬9,688元，並自111年12月21日起至返還系爭土地之日止，按月給付3,161元等語。

爰依民法第767條第1項、第179條前段之規定，提起本訴，聲明:㈠曾天錫2人應將坐落系爭土地上如附圖所示暫編地號705-1⑴、705-1⑵、705-1⑶、711⑴之系爭建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人；

㈡曾天錫2人應給付被上訴人18萬9,688元，及自111年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈢曾天錫2人應自111年12月21日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付被上訴人3,161元；

㈣願供擔保，請准宣告假執行(被上訴人減縮部分，不在本院審理範圍，不予論述)

二、上訴人及視同上訴人部分：㈠曾天錫則以：高雄市○○區○○段000地號土地（重測前為高雄市○○區○○○段000000地號，下稱系爭705地號土地）係伊三嬸曾張錦霞於54年5月14日向訴外人王連生購入並取得所有權，曾張錦霞購入系爭705地號土地即興建系爭建物，是系爭705地號土地、系爭建物為同一人即曾張錦霞所有。

又曾張錦霞於00年0月間將系爭建物贈與伊，曾張錦霞復於56年11月27日將系爭705地號土地出售予伊父親曾慶煌，自此系爭705地號土地為曾慶煌所有；

再於76年11月26日伊與伊母親曾王蕊、訴外人洪兆華集資向曾慶煌購買系爭705地號土地，並約定系爭705地號土地信託登記予洪兆華名下，至00年0月間，洪兆華與伊及伊之配偶楊小鳳協議將系爭建物坐落位置之西側土地分歸伊所有，雙方簽立確認不動產共有契約書（下稱系爭確認書）。

嗣系爭705地號土地分割出系爭705-1地號土地，其位置即系爭確認書所示分割予伊之位置，是伊為系爭705-1地號土地所有權人，而曾張錦霞亦將系爭建物贈與伊，因此系爭705-1地號土地、系爭建物之所有權同屬伊一人所有，被上訴人雖經由法院拍賣取得系爭705-1地號土地所有權，惟系爭705-1地號土地、系爭建物原屬伊所有，其後因拍賣而分屬被上訴人、伊所有，視為已有地上權之設定，伊與被上訴人間就系爭705-1地號土地有法定地上權存在，因此伊有合法使用權源。

另系爭建物既為伊繳納房屋稅，伊亦有使用系爭711地號土地之權源，被上訴人請求給付相當於租金之不當得利顯無理由。

至林秀金並非系爭建物之所有權人，伊將林秀金登記為納稅義務人是因為林秀金幫伊代管系爭建物等語置辯，並聲明：㈠被上訴人之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡林秀金未於言詞辯論期日到場，僅具狀表示:對拆屋還地，無異議等語。

三、原審判決命曾天錫2人應將系爭土地上如附圖所示暫編地號705-1(1)、705-1(2)、705-1(3)、711(1)部分之建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人；

曾天錫2人應連帶給付被上訴人5萬6,907元，及自111年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

暨自111年12月21日起至返還判決第一項所示土地之日止，按月連帶給付被上訴人948元。

並駁回被上訴人其餘請求。

曾天錫不服，提起上訴，上訴聲明:㈠原判決不利曾天錫部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

林秀金則表示無異議。

被上訴人答辯聲明:上訴駁回。

四、兩造不爭執事項㈠被上訴人經由台灣高雄地方法院(下稱高雄地院)97年度司執字第38339號強制執行程序(下稱系爭執行事件)，取得系爭705-1地號土地，並於98年11月27日辦理土地所有權移轉登記完畢。

㈡系爭執行事件於97年6 月5日查封履勘時，系爭房屋坐落於系爭705-1地號土地上，系爭705-1地號土地及高雄市○○區○○段000○000地號土地上為訴外人曾秀娥經營之青雲回收行、青雲砂石行使用。

㈢系爭房屋設有4個電錶，其中用電地址為系爭房屋有3戶，用電戶分別為訴外人曾福、曾天益、曾秀娥。

㈣系爭建物之納稅義務人為曾天錫、林秀金，持分比率各10分之9、10分之1。

㈤被上訴人曾對曾福、曾天益提起拆屋還地訴訟，請求曾福、曾天益應將占用系爭705-1地號土地上其2人所有之建物拆除，並將占用土地返還，嗣經高雄地院以99年度鳳簡字第108號判決被上訴人勝訴確定。

㈥被上訴人對曾福、曾天益提起拆屋還地訴訟，請求曾福、曾天益應將占用其所有坐落於高雄市○○區○○段000地號土地、系爭711地號土地上，其2人所有之建物拆除，並將占用土地返還，嗣經高雄地院以109年度鳳簡字第512號判決被上訴人勝訴確定。

五、本院得心證理由如下：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。

系爭土地為被上訴人所有之事實，有系爭土地登記謄本在卷可憑（原審審訴卷第11頁、訴字卷第409頁），曾天錫抗辯依民法第425條之1、第838條之1、第876條，其有法定租賃權、法定地上權，並非無權占有系爭土地等語。

惟為被上訴人所否認，依上前開說明，曾天錫就其占有系爭土地有正當權源之事實應負舉證責任。

經查:⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定。

其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838條之1第1項定有明文。

又此條文係於99年2月3日公布，同年8月3日施行，該次修正依民法物權編施行法第1條明定不溯及既往原則，修正法條之內容復未規定民法第838條之1第1項得溯及既往適用。

是有無上開該文之適用，自應以99年8月3日以後發生之事實為基準。

本件被上訴人係於98年3月11日系爭執行事件中，以債權人地位承受系爭705-1地號土地，並於98年11月17日取得不動產權利移轉證書，於98年11月27日登記為所有權人，有土地登記謄本為證(原審審訴卷第11頁）。

是被上訴人取得系爭705-1地號土地，係在上述增訂法條修正公布生效之前，要無民法第838條之1修正法定地上權之適用，上訴人主張本件有民法第838條之1第1項法定地上權之適用等語，尚無所據。

⒉又按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一 人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項前段定有明文。

是法定地上權之成立，須以抵押權設定時，土地及建築物同屬於同一人所有為要件。

查:曾天錫主張其於56年間受贈系爭建物後與洪兆華共同購買系爭705地號土地，洪兆華將系爭705地號土地設定抵押權予大寮鄉農會，而遭查封等語。

惟洪兆華係於81年8月6日將系爭705地號土地設定第一順位抵押權予大寮鄉農會，於94年10月7日設定第二順位抵押權與被上訴人，該時系爭705地號土地係登記為洪兆華所有，此有系爭705地號土地登記簿、異動索引在卷可參（原審訴字卷第241頁、第428頁）。

而上訴人主張系爭建物為其所有，則系爭705地號土地於81年8月6日、94年10月7日設定抵押權時，土地與建物並非同屬於一人所有可明，是自無從依民法第876條規定，於拍賣時視為已有地上權之設定。

⒊上訴人雖又主張系爭705地號土地係信託登記於洪兆華名下，並提出土地登記簿、洪兆華與張簡轉福簽訂之讓與書、確認不動產共有契約書、洪兆華與上訴人間所簽訂之確認不動產共有契約書、同意分割略圖、本院100年度上易字第779號刑事判決及調解程序筆錄為證（原審訴字卷第233頁至第297頁），藉以證明上訴人確為系爭705地號土地之共有人，進而主張有前開民法第876條第1項規定所稱「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」。

然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；

另依土地法所為之登記，有絕對效力，分為民法第758條、土地法第43條所明文。

又按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條所明定。

惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者 (形成力亦稱創效力) 而言，惟形成判決 (例如分割共有物之判決) 始足當之，不包含其他判決在內(最高法院43年台上字第1016號裁判足參)。

是縱認上訴人主張系爭705地號土地係上訴人借名登記於洪兆華名下乙情為實，惟系爭705地號土地及分割後之705、705之1地號土地，自設定抵押權時起迄至被上訴人聲請強制執行，均登記於洪兆華名下，上訴人至多僅對洪兆華取得於終止渠等間借名登記契約後，請求洪兆華移轉該土地應有部分所有權之債權而已，難認已取得土地所有權。

又上訴人與張簡轉福等人及洪兆華間雖成立調解，並於調解筆錄內載明：洪兆華願將系爭705地號土地，向大寮地政事務所辦理所有權移轉登記為共有，其應有部分分別為：…曾天錫應有部分560/2940，...等語。

惟該調解筆錄並非具形成力之形成判決，依前揭說明，縱經調解成立，亦僅生請求移轉所有權之債權效力，難認上訴人即已為土地所有權人。

從而，上訴人主張依民法第876條之規定，其為有權占有等語，亦無可採。

⒋再按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。

其立法目的在於使房屋不因土地物權嗣後變動而受影響，仍得繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受讓人利益。

該條文所謂「土地及房屋同屬一人」應包括 「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。

又未辦保存登記之房屋，無法辦理所有權移轉登記，上開條文所謂「所有權讓與」，自應包括受讓建物事實上處分權之情形（最高法院109年度台再字第18號裁判意旨參照）。

是民法第425條之1雖於88年4月21日始為增訂，並於89年5月5日施行，且無溯及適用之規定，惟於前揭法條施行前，倘有土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，該房屋於土地讓與時業已存在，並具相當之經濟價值時，為調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，於房屋得使用期限內，亦應認有租賃關係(最高法院102年度台上字第1508號民事裁判意旨足參)。

本件上訴人先主張曾張錦霞於54年5月14日購入系爭705地號土地，並於其上興建系爭建物，其於00年0月間自曾張錦霞處受贈系爭建物，而取得事實上處分權，依民法第425條之1第1項規定、最高法院48年度台上字第1457號裁判意旨，推定對系爭705地號土地存有租賃關係，後又主張系爭建物及系爭705地號土地，曾為曾慶煌所有，伊自曾慶煌處取得系爭建物，應有法定租賃關係等語。

惟為被上訴人所否認，依舉證分配原則，應由上訴人就系爭建物為曾慶煌所有，及於00年0月間將之贈與上訴人等節舉證以實其說。

就此，依證人曾激瑞證稱:鳳林路那邊土地以前有曾張錦霞的名字，但是曾張錦霞沒在那邊蓋房子，是伊父親曾春喜於50、60年間在那邊蓋春陽磚廠；

磚廠本來要登記在伊名下，但兄弟間有意見，最後由曾慶煌抽中，曾慶煌即將權狀拿去過戶，但不知道登記給何人等語(本院卷第150頁至第152頁)。

另曾慶煌前於58年7月起即擔任址設高雄縣○○鄉○○村○○路000號（即系爭建物原門牌號碼）之春陽磚廠有限公司之代表人，此有戶籍謄本、工廠變更登記申請書、工廠登記換發申請書、農業用地編定公布前之合法工廠地目變更申請表暨機房配置圖及工廠歇業報告書在卷足參（原審訴字卷第205頁、本院卷第頁至第頁）。

再觀諸曾慶煌與曾王蕊於71年1月30日協議高雄縣○○鄉○○○路000號房屋由曾慶煌、曾王蕊、曾天賜(應為錫之誤)、曾天益、曾福共有，此亦有協議書附卷可憑(本院卷第131頁至第137頁)。

是依證人所證及上開資料，系爭建物應為曾春喜所建，於50、60年間即贈與曾慶煌，曾慶煌再轉讓予曾天錫可明。

又系爭705地號土地於57年間原係曾慶煌所有，76年間始賣予王順天、洪兆華，此亦有土地登記謄本足憑(原審訴字卷第235頁、第236頁)。

則系爭建物之事實上處分權，及系爭705地號土地於58年後既曾同屬曾慶煌所有，嗣曾慶煌、曾王蕊於71年1月30日協議後，上訴人即共有系爭建物之事實上處分權，另系爭705地號土地所有權則先後讓與王順天、洪兆華，故上訴人既於71年間為系爭建物之事實上處分權人，依前揭說明，上訴人就系爭705-1地號土地即符合上開條文所稱「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」之要件。

惟系爭建物於112年1月13日原審會同兩造至現場履勘時，發現系爭建物現已廢棄無人居住，建物外牆剝落，堆放老舊傢俱及其他廢棄雜物，落葉雜草叢生等情，有原法院勘驗筆錄及照片可佐（原審訴字卷第第159頁至第175頁）。

又系爭建物為加強磚造建物，參酌行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」所示，加強磚造房屋耐用年數為35年，系爭建物自56年1月起課，迄今已57年餘，遠超過該耐用年數，且依該建物之客觀情形，已不具經濟價值，就此，上訴人雖於本院審理時提出系爭建物最新照片，主張仍堪以使用，有該照片可參(本院卷第201頁至第205頁)。

惟如前所述，系爭建物主體結構並未改變，尚難僅因將系爭建物內外之雜物清除，即謂尚有經濟價值。

是揆諸前開說明，倘若仍准許上訴人僅以系爭建物現況猶存在，即主張就系爭705-1地號土地仍有法定租賃關係，顯然與民法第425條之1第1項立法目的意在調和土地與房屋之利用關係，避免危害社會經濟相違。

從而，上訴人主張依民法第425條之1規定就系爭705-1地號土地有法定租賃關係存在等語，尚無可採。

⒌至上訴人就系爭711地號土地，僅主張有繳納房屋稅，即遽論可使用系爭711地號土地，並無所據，此外，上訴人並未舉證證明有何合法使用之權源，是上訴人主張有權使用系爭711地號土地，亦屬無據。

㈡綜上，上訴人既無使用系爭705-1、711地號土地之權利， 則被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，並返還系爭土地， 即屬有據。

㈢又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，且得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號裁判足參）。

又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；

前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。

而依土地法施行法第25條、土地法第148條規定，上述土地價額係指法定地價，即土地所有權人依土地法所申報之地價而言。

再基地租金之數額，尚須斟酌基地位置，工商業繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。

經查:⒈上訴人為系爭建物之事實上處分權人，系爭建物迄今仍無權占有系爭土地等情，業經認定如前，堪認上訴人因此受有占有系爭土地之利益，致被上訴人受有損害屬實，則被上訴人請求上訴人自民事訴之變更及追加狀繕本送達林秀金之日翌日即111年12月21日起回溯5年，及自同日起至返還系爭土地之日止，請求按月給付相當於租金之不當得利，自屬有據。

又本院審酌系爭土地週邊為空地，及民宅、商店，商業活動較不活絡，且系爭建物老舊且堆置雜物等情，有履勘筆錄、現場照片、國土測繪國資服務雲照片截圖在卷可參（原審審訴卷第11頁、訴字卷第77頁至第89頁、第159頁至第175頁）。

認依系爭土地所在位置、生活機能及周遭繁榮程度，及上訴人無權占有系爭土地之使用狀況及所受利益等情，認以申報地價週年利率3%，計付相當於租金之利益，核屬適當。

⒉再者，系爭705-1、711地號土地於111年1月、112年1月申報地價均為每平方公尺1746.4元、1600元（原審訴字卷第11頁、第348頁），上訴人占用系爭705-1地號土地面積為187平方公尺，占用系爭711地號土地面積為33平方公尺，依此計算，被上訴人得請求回溯5年相當於租金之不當得利金額為5萬6,907元（187×1746.4×3%×5＋33×1600×3%×5，小數點以下四捨五入，下同），按月給付部分為948元【(187×1746.4×3%）÷12＋（33×1600×3%）÷12】。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條前段之規定，請求上訴人及視同上訴人應將坐落系爭705-1、711地號土地上如附圖所示暫編地號705-1⑴、705-1⑵、705-1

⑶、711⑴上之系爭建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人；

及請求上訴人及視同上訴人應給付5萬6,907元，及自111年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自111年12月21日起至返還上開所示土地之日止，按月給付被上訴人948元，為有理由，應予准許。

原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
                            民事第六庭   
                                審判長法  官  楊國祥                                      法  官  黃悅璇                                      法  官  徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
                                      書記官  曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。