臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上,35,20240131,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第35號
上 訴 人 趙香蘭
訴訟代理人 蘇俊誠律師
被上訴人 柯碧海即柯萬發之承受訴訟人

柯秀凰即柯萬發之承受訴訟人

前二人共同
訴訟代理人 方浩鍵律師
黃鼎軒律師
被上訴人 柯相遠即柯萬發之承受訴訟人


上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國111年12月30日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：柯萬發（已歿）為被上訴人柯碧海、柯秀凰（上2人合稱柯碧海2人）、柯相遠之父親，上訴人為柯相遠之配偶，先前曾屢次要求及強迫柯萬發就其名下之不動產分家產，令柯萬發對上訴人及柯相遠極為失望，故未應允。

嗣後，上訴人及柯相遠雖居住於柯萬發住所不遠處，卻10餘年對柯萬發不聞不問。

然上訴人及柯相遠於106年間突回家探望柯萬發，屢次假借柯萬發身體不舒服，須載其看醫生為由，將柯萬發帶離家中，且明知柯萬發之證件皆由其監護人即柯碧海保管，仍以遺失為由向戶政機關補發身分證、健保卡，皆無告知監護人或柯萬發其他親屬。

監護人係帶柯萬發回診時，由醫護人員告知其健保卡已被註銷無法使用，始得知上訴人及柯相遠竟自行替柯萬發辦理補發證件，之後接續私自申請柯萬發之印鑑證明。

然柯萬發已於104年間即已取得阿茲海默症重度高階認知功能障礙疾病之身心障礙證明卡，又於106年經診斷為認知功能退化無思考判斷能力之人，復經臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）106年度監宣字第717號裁定為受監護宣告之人，則柯萬發自104年取得身心障礙證明時，皆處於認知功能退化且已無思考判斷能力之持續狀態，無法為有效之意思表示。

上訴人竟於106年10月18日對柯萬發所有坐落於高雄市○○區○○段00地號（應有部分3分之1）；

及同段94地號之土地（下合稱系爭土地），設定登記予上訴人擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權屬虛偽設定，然兩造間並無任何債權債務關係，系爭抵押權既未擔保任何債權，亦應屬無效。

爰依民事訴訟法第247條第1項前段及民法第767條第1項中段規定。

聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、上訴人則以：柯萬發於106年10月17日意識清楚，能辦理相關抵押權設定登記事宜。

且柯萬發前於79年3月7日、79年3月8日、80年1月11日、83年2月16日、83年3月8日、83年3月17日、83年4月6日，分別向上訴人借款525,000元、475,000元、126,000元、200萬元、40萬元、40萬元、100萬元（即如附表編號1至6），均由伊自伊之高雄縣鳳山市農會帳戶（下稱鳳山農會帳戶）匯款至柯萬發之大樹農會九曲分部帳戶（下稱大樹農會帳戶），上開7筆借款合計4,926,000元，嗣柯萬發屢經伊催促償還，均未償還，惟柯萬發為給伊安心及保障，故同意於106年10月17日，將上開借款以整數500萬元計算返還之金額，並開立同面額之本票乙紙及簽署500萬元借據乙紙交與伊，且同意將系爭土地作為擔保，設定抵押權，以擔保上開500萬之借款債務，而設定系爭抵押權。

上開借據、本票、抵押權設定契約書皆由柯萬發親自簽名用印，故系爭抵押債權係屬真正，抵押權設定亦屬有效，並無虛偽情事等語，資為抗辯。

三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

上訴人不服，提起上訴。

於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠柯萬發已於110年5月22日死亡，被上訴人為繼承人。

㈡柯相遠係上訴人之配偶。

五、兩造之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之500萬元債權是否存在？㈡上訴人應否應將系爭抵押權登記予以塗銷？

六、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之500萬元債權是否存在？⒈上訴人抗辯：於附表所示日期及金額，自伊鳳山農會帳戶分別匯款共4,926,000元至柯萬發大樹農會帳戶，業據提出帳戶交易明細表、鳳山農會存摺明細、匯款單據及大樹農會交易明細表為據（原審審訴卷第127至155頁、本院卷第265至271頁），被上訴人否認上訴人與柯萬發間有上開金錢往來之事實。

經查：⑴上開大樹農會交易明細表（大樹農會前由土地銀行楠梓分行接管）可知，於80年1月11日、83年2月16日、3月8日、3月17日、4月6日（附表編號2至6）已有126,000元、200萬元、40萬元、40萬元、100萬元之5筆款項匯入之登載，後4筆並載明匯款人為上訴人，而80年1月11日之匯款雖未載明匯款人，惟此非整數之金額126,000元與上訴人鳳山農會帳戶交易明細表、存摺明細所載之支出相符，堪認係由上訴人鳳山農會帳戶所匯入。

⑵又79年3月7日、8日之2筆匯款（附表編號1）有自上訴人鳳山農會帳戶交易明細匯出之紀錄，雖已無法由土地銀行楠梓分行查得（見本院卷第329頁），且亦無由上訴人鳳山農會帳戶交易明細表記載確知其流向，惟申請系爭抵押權登記所附土地建築改良物抵押權設定契約書已載明「擔保債權總金額：500萬元」、「擔保債權種類及範圍：擔保民國79年3月7日、79年3月8日、80年1月11日及83年2月16日、3月8日、3月17日、4月6日之借貸契約」等語（見審訴卷第161至162頁），此已完成登記而可視為登記簿附件之設定契約書既約定系爭抵押權含有79年3月7日、3月8日之借貸契約在內，應可認此2筆即為鳳山農會帳戶交易明細表所記載匯出款項，上訴人抗辯其已匯款4,926,000元予柯萬發乙節，即屬有據。

⒉系爭借據、本票及抵押權設定契約書是否為真正？⑴按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。

如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第1、2項定有明定。

又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項亦有明文。

而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任，亦即契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。

⑵自高雄○○○○○○○○函文（本院卷第297頁），可知柯萬發之印鑑證明申請書（見本院卷第197頁），係由柯萬發本人於106年9月12日到場親自申請，而柯萬發當日除申請變更印鑑證明外，並以遺失為由申請補領身分證，且透過戶政司跨機關通報健保卡平台申請補發健保卡，復隨即於當日前往澄清中醫診所就診，亦有台灣橋頭地方檢察署106年度偵字第12435號不起訴處分書可參（見本院卷第211至217頁）。

而系爭借據及本票上有關柯萬發之簽名、印文經送法務部調查局鑑定結果，該印文與印鑑證明申請書上所留印鑑印文相同，簽名筆跡則無法確認，有該局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書足佐（本院卷第307至319頁），則系爭借據及本票上可代柯萬發簽名之印文既屬真正，自與柯萬發本人簽名生同等之效力，依上揭說明，系爭借據及本票即應推定為真正。

⑶另依土地登記規則第34、36條及申請土地登記應附文件法令補充規定第41項規定，申辦土地登記之契約書應由義務人蓋用與印鑑證明相同之印章並為檢附，而系爭土地既已設定系爭抵押權並經登記，有土地登記謄本可稽（審訴卷第45至55頁），則系爭抵押權登記申請所附土地建築改良物抵押權設定契約書（即公契，見審訴卷第161至162頁），既須蓋用柯萬發之印鑑並檢附印鑑證明，該系爭抵押權設定登記契約書自亦應推定為真正。

⑷柯碧海2人雖否認上開各文書之真正（另見下述），惟其等既未舉證此係遭人盜蓋或由無權使用之人蓋用之事實，依前揭說明，該文書應堪認為真正。

⒊柯萬發於簽立系爭借據、本票及設定抵押時是否為無行為能力？柯碧海2人主張：柯萬發早於104年7月即已因失智而取得重度身心障礙證明，且於106年11月29日受診斷為因罹患阿茲海默氏症而認知功能退化無思考判斷能力，並於107年6月19日經少家法院宣告受監護，其自欠缺簽立財產文件等之識別及判斷能力而已達無意識程度，所為自屬無效云云，並提出身心障礙證明、民生醫院診斷證明書、少家法院106年度監宣字第717號裁定為證（審訴卷第17至31頁）。

惟查：⑴柯萬發於000年0月間雖已取得重度身心障礙證明，惟高雄市政府社會局就此已說明其僅係依身心障礙者權益保障法及鑑定醫院鑑定核發障礙證明，無法據以判定其鑑定當下是否符合民法第15條及相關條文所陳無行為能力（本院卷第237至241頁），自無從以上開身心障礙證明即認柯萬發於000年0月間已無行為能力。

⑵又民生醫院於106年11月29日開立診斷證明書固載：「病患因罹阿茲海默氏症認知功能退化無思考判斷能力，生活無法自理，宜申請監護宣告」等語（審訴卷第31頁），惟柯萬發本人曾於106年9月12日親至高雄○○○○○○○○申請補領身分證及變更印鑑證明已如前述，其既得到場並經承辦之公務人員識別其狀況而核實發給，則顯非生活無法自理之人，且經另案（即上訴人依系爭借據請求被上訴人連帶返還借款，本院112年度上字第30號清償債務事件）以該診斷證明書詢以柯萬發之辨識能力情形，民生醫院則函覆以：「其識別簽立借據、設定抵押之行為能力受損」等語（本院卷第337頁），亦非認其有喪失辨識能力之情，再參以柯萬發於同年11月2日在台灣橋頭地方檢察署106年度交查字第494號偽造文書案（柯碧海告訴上訴人及柯相遠）調查時，其到庭應訊係自行走進法庭，並於檢察事務官訊問時稱：「之前可自己騎機車，現在都走路」之語，而其除陳稱「聽得到發問..（問：你知道我講話的意思？）有時我聽不太進耳朶，我不太知道你的意思，有時已經不太有記憶了，我講也講得不完全..」等語外，對事務官訊問之諸多有關其本身、家庭生活、申請身分證及印鑑證明等問題尚均得以如題回答，有詢問筆錄足佐（本院卷第227至235頁），顯見柯萬發至000年00月間有關財務處理之識別能力雖有受損，惟其精神狀態應未達心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務之程度，堪予認定。

⑶另柯萬發係於107年6月19日始經少家法院宣告受監護，惟其精神狀態至000年00月間，應尚未達心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務之程度，而柯碧海2人復未舉證證明其於此前已達無行為能力狀態，則柯萬發於106年10月17日簽立系爭借據、本票及設定抵押時，並非為無行為能力之人，則柯碧海2人既未就柯萬發於當時之意思表示係在無意識或精神錯亂中所為舉證以實其說，故其等主張：柯萬發所為上開意思表示均屬無效云云，尚屬無據。

⒋系爭抵押權所擔保之500萬元債權是否存在部分： 柯碧海2人固否認上訴人匯款4,926,000元係屬借款之性質，主張：此僅能證明上訴人與柯萬發間於83年間有金錢往來，與系爭借據無關云云。

惟系爭借據、抵押權設定契約書屬真正而有效，業經本院認定如前，且既已分別載明「借款人柯萬發向甲○○借款，金額為500萬元，借款款項經柯萬發當場收訖如數無誤..並提供系爭土地讓甲○○設定抵押權以擔保本借款債務」「擔保債權總金額：500萬元」、「擔保債權種類及範圍：擔保民國79年3月7日、79年3月8日、80年1月11日及83年2月16日、3月8日、3月17日、4月6日之借貸契約」等語（審訴卷第60、159頁），依其上開文書所載意旨，可知上訴人與柯萬發合意系爭借據內容，並結算借款金額為500萬元及交付借款，柯萬發亦提供系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人作為擔保，且當日柯萬發開立同額本票交予上訴人收執，應認上開匯款性質應可認屬消費借貸無誤。

柯碧海2人固舉原審法院橋頭簡易庭109年度橋簡字第356號請求返還不當得利案件判決理由（按：該案係柯相遠主張柯碧海偽造其印章而用印於同意書，而將其久堂企業有限公司股份轉讓其女柯美如，業經判決駁回柯相遠之訴，見本院卷第419至421頁），抗辯：柯相遠於（指偽造文書）刑案偵查中，先於偵訊時主張其曾經以25萬元買下股份（久堂公司出資），是每月分期付款給柯萬發，是拿現金，沒有其他人知道此事云云；

嗣又於（請求返還不當得利）具狀主張其曾將12萬6,000元委由其配偶即上訴人匯給柯萬發，再另外將12萬4,000元以現金分次交給柯萬發云云。

惟查，柯相遠於該案主張出資久堂公司股份之方式係以現金交付或匯款而為，其陳述12萬6,000元與附表編號3匯款數額固相同，然附表編號3匯款性質為借貸如前所述，再佐以該案原告柯相遠，並非本件消費借貸契約之當事人，自難以柯相遠於該不當得利陳述與上訴人主張有相異之處，即逕認上訴人所匯款項與系爭借據無關，故柯碧海2人上開抗辯，委無可採。

㈡上訴人應否應將系爭抵押權登記予以塗銷？ ⒈按時效完成後，債務人得拒絕給付。

請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；

其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。

民法第144條第1、2項定有明文。

該條立法理由意旨，係謂：時效完成後，債務人得為拒絕給付，此屬當然之事。

至加於權利人之限制，則僅使喪失其請求權耳，而其權利之自身，固依然存在也。

故消滅時效完成後，債務人固得拒絕請求，但債務人如已為給付之履行，或以契約承認其債務，或提供債務之擔保者，則此際之債務人，不得以不知時效為理由，請求返還。

此本條所由設也等語。

故時效完成後，債務人以契約承諾該債務時，則認有拋棄請求權時效之利益情事，不得以不知時效消滅為由拒絕給付。

所謂以契約承諾其債務，其方式法律上並無限制，僅須兩造意思表示互相一致即足。

⒉柯碧海2人雖以上訴人所匯4,926,000元「借款」業已罹於時效而可拒絕返還云云，惟柯萬發所借4,926,000元自最後匯款日即83年4月6日起算至106年10月17日簽立系爭借據時雖已逾15年之時效期間（按：最後匯款日期為83年4月6日，上訴人與柯萬發間未有約定清償日期，須經上訴人催告一個月後始能請求，則其可得行使權利之期日應自83年5月6日起算，於98年5月6日請求權罹於時效）。

審酌柯萬發既與上訴人簽立系爭借據明示500萬元借款之上情，以及前揭系爭抵押權設定契約書載明借款範圍與系爭借據相符，並柯萬發簽立系爭本票擔保借款債務等情，堪認雙方即已以該書面互為意思表示一致，此自屬以契約承諾該消費借貸債務，而認有拋棄請求權時效利益之情，依上開說明，則柯萬發繼承人不得再以時效抗辯為由拒絕給付，故柯碧海2人主張：系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，於98年5月6日已罹於15年時效消滅，則設定之系爭抵押權即失所附麗併予消滅，上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷云云，均屬無據。

七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，雖於98年5月6日時效消滅，但柯萬發已於106年10月17日拋棄時效利益而無請求權存在，則系爭抵押權自無從併予消滅，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權500萬元不存在，及依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。

原審判命確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表：
編號（出處） 日期 金額（新台幣） 1 （被證三） 79年3月7日 525,000 79年3月8日 475,000 2（被證三、四） 80年1月11日 126,000 3（被證五） 83年2月16日 2,000,000 4（被證六） 83年3月8日 400,000 5（被證七） 83年3月17日 400,000 6（被證八） 83年4月6日 1,000,000 總計 4,926,000