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臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第15號
上 訴 人 陳聰慧
訴訟代理人 游淑惠律師
被上訴人 劉素月
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國111年11月30日臺灣橋頭地方法院110 年度訴字第966 號第一審判決提起上訴，本院於112年2月22日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為好友，上訴人於民國107年5月間，口頭向伊借貸新臺幣（下同）150萬元（下稱系爭款項），伊於同年月10日如數匯款至上訴人所指定之訴外人哈托爾有限公司（下稱A公司）所有中國信託北高雄分行帳戶（帳號：000000000000號，下稱A帳戶）。
上訴人雖約定於同年月17日清償，然屆期未還款，屢經催討，未獲置理。
又上訴人於107年5月18日就A帳戶提領附表一編號2之款，伊同意按1/3比例扣抵本件借款額，上訴人應還款133萬3,333元。
爰依消費借貸法律關係起訴，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人133萬3,333元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回被上訴人其餘之訴部份，未繫屬本院部份，不予贅載）。
二、上訴人則以：被上訴人與訴外人盧志維因共同投資線上虛擬之龍博幣虧損嚴重，企需資金周轉，且被上訴人稱其與盧志維之帳戶均遭警示，需借用帳戶轉帳予投資戶，伊遂將長子陳玉丞所營A公司之A帳戶借被上訴人使用。
系爭款項雖匯入A帳戶，但伊於附表一編號1之日期，提領35萬元，再以郵局匯款方式交付被上訴人；
被上訴人與盧志維為取得資金，藉訂購國王1號院建案1戶，以設定二胎還債，方由伊先刷卡再提領A帳戶如附表一編號2之款；
被上訴人與盧志維因前往香港申辦貸款以改善負債，要求伊提出A帳戶如附表一編號3至9所示款，計71萬元，支付貸款手續費，系爭款項均由被上訴人自行使用，伊無還款義務等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人133萬3,333元，及自110年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。
上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠陳玉丞為上訴人長子，設立A公司，申辦A帳戶。
㈡被上訴人於107 年5 月10日，以訴外人即前夫鄭明宏為匯款人，將系爭款項匯入上訴人指定之A帳戶。
㈢系爭款項匯入A帳戶後，提領紀錄如附表一編號1至9所示。
㈣A帳戶之存摺、印章、提款卡均為上訴人所保管，該等款項由上訴人支配、提領。
㈤上訴人自A帳戶提領附表一編號2之款，用途如附表一編號2備註欄所示。
五、本件爭點：被上訴人依兩造口頭成立之消費借貸法律關係，請求上訴人返還借款，有無理由及數額若干？本院判斷：㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。
民法第474條定有明文。
再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
被上訴人主張其與上訴人就系爭款項間成立消費借貸關係，依上開說明，應由被上訴人先負舉證之責。
而被上訴人於107 年5 月10日，以訴外人即前夫鄭明宏為匯款人，將系爭款項匯入上訴人指定之A帳戶；
A帳戶之存摺、印章、提款卡均為上訴人所保管，該等款項由上訴人支配、提領等節，為兩造所不爭執，並有郵政跨行匯款申請書可憑（見原審審訴卷第27頁），顯見兩造間確有款項交付之事實，符合要物性甚明，是被上訴人尚需就該借貸意思互相表示合致之事實舉證以實其說。
㈡被上訴人就兩造對系爭款項具借貸意思合致乙節，業提出兩造微信對話（下稱A對話）為證（見原審審訴卷第29、31頁）。
觀之A對話，上訴人於107年5月12日傳送「其實這個錢只是『借用』妳老公這邊的錢…本來就是錢是你的」、「禮拜一或禮拜二150『還』給你老公以後，就變成我這邊是欠錢…」、「『借錢』要有『還款計畫』，另外還要把本金變大…我計算給你看這一次借款下來的成本跟利息。
210*0.035＝7.35（每月利息）預扣三個月210*0.05（手續費）＝10.5…」等語（原審審訴卷第29頁），佐以上訴人自陳：A對話屬兩造對話，當初他們（即被上訴人）用伊名義，還有伊另外一間房子去融資貸款，接洽的人說錢會在星期一或二下來，她老公150萬在伊戶頭裡，希望她老公錢只能短期的用，伊名義貸款下來後…她老公的錢就還回去…等語（見原審卷第182頁）；
另陳稱：這150萬是她（即被上訴人）跟她先生借，原本要解龍博幣，…因為不夠支付，伊就跟原告（即被上訴人）商量如何把錢借的更多等語（見本院卷第201頁）；
又陳稱：…這筆錢是她（即被上訴人）先生借來還龍博幣欠款，她希望伊從伊帳戶匯到郵局去，但伊勸她欠款200多萬不夠還，所以…有討論先用這150萬拿70、80萬還伊房貸，再借兩百多萬出來…等語（見原審卷第218頁）。
核與被上訴人所稱：伊先生借伊150萬元，伊借給被告（即上訴人）…，龍博幣的缺口，被告勸伊先不要投進去等語相符（見原審卷第218頁），可見被上訴人將系爭款項匯入A帳戶，原本另有他用，但經上訴人向被上訴人勸說遊說將該款先用以償還上訴人房貸，再由上訴人另行借款後，被上訴人已同意將款項借貸予上訴人，供其自行運用，是兩造就系爭款項已生債之更改效力，具借貸意思合致，可以認定。
故上訴人抗辯A帳戶係借供被上訴人使用，兩造間無消費借貸合意，並不可採。
㈢上訴人又辯稱系爭款項由被上訴人自己按附表一方式使用完畢，無非以兩造Line對話（下稱B對話）、A帳戶明細、上訴人所有中國信託帳戶（帳號：000000000000，下稱B帳戶）明細、被上訴人Line訊息、香港三天兩夜行程表、訴外人劉議詠自白證明書（下稱A證明書）、兩造對話紀錄截圖為證。
經查：1.按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：…五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。
六、如不許其提出顯失公平者。
前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447條第1項、第2項分別定有明文。
而查：⑴上訴人雖於第二審準備程序終結後始提出兩造對話紀錄截圖為新證據，然陳明：109年1月26日出境至中國，確診COVID-19，迄至109年7月2日解隔離返台，惟手機遭中國醫院留置上海，輾轉委請友人送回臺灣時已無法開機，嗣於112年2月11日尋得AI工程師重置手機，方能提出上開截圖（見本院卷第134、163頁），並提出上訴人於上海隔離醫院照片、手機維修明細、入出國日期證明書為釋明（見本院卷第167至169、193頁），核與上訴人入出境資料（見本院卷第161頁）相符，足徵上訴人已釋明兩造對話紀錄截圖合於民事訴訟法第447條第1項但書第5款、第6款之情形，應予准許。
⑵觀之A證明書（見本院卷第65頁），係上訴人於上訴後提出，出具時點為111年9月19日，而上訴人於111年7月19日陳稱：伊提領71萬現金，交付給劉議詠，現在人還在高雄工作等語（見原審卷第185、186頁）。
又原審於111年9月20日、111年11月15日均進行本件言詞辯論（見原審卷第191、215頁），A證明書於原審言詞辯論終結前已處於可得提出之狀態，然上訴人遲至第二審程序始提出A證明書，且未釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書各款情形，自不應准許。
何況，上訴人未曾舉證證明該證明書內，關於劉議詠之印文為真正，亦難遽認該證明書為真。
2.陳玉丞為上訴人長子，設立A公司，申辦A帳戶；
系爭款項匯入A帳戶後，提領紀錄如附表一編號1至9所示等節，為兩造所不爭執，並有A帳戶明細可憑（見原審卷第67至79頁），又A帳戶之保管、使用係由上訴人實力支配中，已如前述，故系爭款項由被上訴人匯入A帳戶後，附表一所示各筆提款均由上訴人所為之事實，可先認定。
3.上訴人雖以B對話、A帳戶明細、兩造對話紀錄截圖，欲證明附表一編號1之35萬已交付被上訴人使用。
然查：⑴附表一編號1之35萬元，於107年5月11日係以「轉帳提」流入上訴人B帳戶乙節，有A帳戶明細、B帳戶存摺封面影本可參（見原審卷第69、83頁），可認屬實。
⑵依B對話所示（見原審卷第63頁），被上訴人傳送「老師今天有辦法讓我跑單嗎？」、上訴人則回覆33秒語音。
被上訴人分2次傳送「收到」、「35萬」；
對照兩造對話紀錄截圖（下稱A截圖，見本院卷第95頁），107年5月11日上訴人分次傳送：「這是我自己的錢」、…「可以先轉35」；
而被上訴人就此陳明：跑單是指跑龍博的單…下面有說35萬應該是那邊還欠35萬，要跟她（指上訴人）調35萬。
但沒收到任何匯款，35萬是回應她上面語音，「收到」不是收到匯款的意思等語（見原審卷第199、200頁），固可認定兩造於107年5月11日曾商討由被上訴人向上訴人調取35萬元資金乙事。
惟上訴人並未舉證證明B對話所回覆33秒語音之內容，本院不能以被上訴人接續回應之文字，遽認屬其收受款項之確認，故B對話、A截圖不能逕為有利上訴人之認定。
何況，上訴人尚自陳：35萬交給原告（被上訴人），是伊自己提，用郵局匯款方式，匯到龍博幣帳號林先生帳號（見原審卷第185頁）。
既認附表一編號1之35萬元，於107年5月11日係流入上訴人之B帳戶，倘上訴人於同日再以郵局匯款方式，將該款匯入某特定帳號，衡情上訴人僅需調取B帳戶交易明細或聲請向中華郵政公司函查其以B帳戶與特定帳戶間之交易資料，即可舉證附表一編號1之資金流向，然上訴人就此利己事實，除陳稱：郵局部分再陳報外（見原審卷第202頁），並未提出相關舉證或證據調查之聲請，益徵被上訴人表示未收到35萬元為實在。
4.上訴人又辯稱附表一編號1之資金，係被上訴人與盧志維共同訂購國王1號院建案1戶，以設定二胎還債，由伊先刷卡付訂金云云。
查，上訴人自A帳戶提領附表一編號2之款，用途如附表一編號2備註欄所示乙節，為兩造所不爭執，並有上訴人B帳戶存摺影本可證（見原審卷第83、84頁），固可認定附表一編號2之款，係用於購買國王1號院建案房屋之訂金。
然上訴人自承：原本被上訴人、盧志維要買天峰，但天峰價格3,380萬，伊等幾個都沒辦法購買，…伊等當時商量要一起繳貸款，以伊名字申辦是伊的房子，他們再去融資貸款出來等語（見原審卷第185頁），顯見附表一編號2之款，屬上訴人與被上訴人等人合資購屋，合意一起負擔房貸，並利用新購屋申辦二胎，達資金活用之管道，則被上訴人主張附表一編號2之款，願按比例扣抵1/3，餘額33萬3,333元（計算式：000000-000000x1/3＝333333）由上訴人負清償責任，亦屬有據。
5.上訴人再辯稱被上訴人、盧志維至香港辦貸款，由伊支付附表一編號3至9手續費，無非以兩造對話紀錄截圖（下稱B截圖，見本院卷第121至127頁）、被上訴人與劉議詠對話（下稱C對話）為證。
查：⑴被上訴人陳稱：伊與盧志維去香港3天，機票、食宿都自己處理（見本院卷第77頁），佐以上訴人表示：支付附表一編號3至9之71萬屬貸款手續費（見本院卷第53頁），是附表一編號3至9之款項，並未用於被上訴人前往香港之機票、食宿費。
⑵又依B截圖所示（見本院卷第97至121頁），107年5月29日被上訴人：「老師，昨天有跟富哥聯絡上嗎？」、上訴人：「沒有」…被上訴人：「我請小文文跟他說一聲」…被上訴人：「我不懂貸款的事情，所以請老師幫我了解清楚」、「若真的可以貸，…資金就不是問題」…「先傳身分證審核」…，上訴人於107年6月4日傳送「…關於香港訂金我已交15等等要再繳15。
如果你們還是不能讓我知道確定的時間，等等我就不會再給對方金額」…，惟於107年6月8日傳送「資金30香港50房子還有牛排應該還要100-300」等語，固可認定兩造與盧志維於107年5月底、6月初討論申辦貸款籌措資金事宜，而上訴人於107年6月4日雖表示已交香港訂金15，然被上訴人並未於B截圖內回覆承認或確認之意，至盧志維於107年6月8日所傳亦無承認上訴人曾支付香港貸款手續費，充其量僅估算其等所需資金尚需若干，故本院不能以上訴人於B截圖片面陳述，遽為有利上訴人之認定。
⑶至C對話係上訴人於112年3月1日始具狀提出（見本院卷第163、179至188頁），屬本件第二審言詞辯論終結後所提證據，自無從審酌。
何況，C對話內容之真正亦屬有疑，故C對話不能為有利上訴人之認定。
⑷依上所述，上訴人並未舉證證明附表一編號3至9所示提款，屬支付被上訴人所需費用，則上訴人此部分所辯，亦無可採。
6.此外，上訴人就除附表一編號2之16萬6,667元外之其餘款項，亦由被上訴人使用之利己事實並未舉證以實其說，且兩造約定系爭款項以1週為清償期，則被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人返還133萬3,333元（0000000-000000＝0000000），自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依兩造之消費借貸法律關係，請求上訴人給付133萬3,333元，及自110年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應予准許。
從而，原審於前開範圍內為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
又本件事證已明，兩造間其餘攻防及舉證，因與本院上開判決之結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
書記官 陳旻萱
附表一
編號 日期 提領數額 （新臺幣/元） 備註 1 107.5.11 350,000 2 107.5.18 500,000 上訴人提款後，存入其所有中國信託帳戶（帳號：000000000000），於107.6.25扣繳興富發公司所屬國王一號院建案之購屋訂金50萬元 3 107.5.21 100,000 編號3至9合計710,000 4 107.5.21 100,000 5 107.5.28 70,000 6 107.5.30 120,000 7 107.6.4 120,000 8 107.6.5 100,000 9 107.6.13 100,000 合計 1,560,000
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