臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上易,222,20240327,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第222號
上 訴 人 郭立偉 住○○市○○區○○路000巷0弄00號
訴訟代理人 林石猛律師
高鈺婷律師
被上訴人 陳謝素月
陳芳明
陳宏政
陳月華
共 同
訴訟代理人 黃君介律師
複代理人 林湘絢律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國112年6月5日臺灣屏東地方法院111年度訴字第364號第一審判決提起上訴，本院於113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人於第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人陳謝素月為屏東縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱1002地號土地）所有權人，被上訴人陳芳明、陳宏政則共有同段1003地號土地（下稱1003地號土地），被上訴人陳月華為同段1046地號土地（下稱1046地號土地）所有權人（上述土地下合稱系爭土地），上訴人為相鄰之同段1051地號土地（下稱1051地號土地）所有權人。

系爭土地因與公路無適宜之聯絡而為袋地，數十年來均通行如原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號1051⑵之農路對外聯絡。

惟上訴人目前於上開農路植栽樹苗，擺放貨櫃屋阻擋被上訴人進出，為此依民法第787條、第767條提起本件訴訟，請求確認被上訴人對上開農路有通行權，上訴人應將放置在附圖一編號1051⑴土地上之貨櫃屋移除，並排除任何妨礙通行之障礙物，且不得有任何妨害被上訴人通行之行為等語。

並聲明：㈠確認被上訴人就1051地號土地上如附圖一所示編號1051⑵面積212.09㎡土地（下稱系爭通路）有通行權存在。

㈡上訴人應容忍被上訴人通行前項土地，並將設置於附圖一所示編號1051⑴面積9.59㎡土地上之貨櫃屋及任何妨礙通行之障礙物排除，且不得有任何妨害被上訴人通行之行為。

二、上訴人則以：1002、1046地號土地均自重測前○○○段665地號土地分割而來，而重測前665地號土地另分割出同段1045、1047、1049地號土地（下稱1045、1047、1049地號土地），故1002、1046地號土地之所以成為袋地，乃因土地所有權人之任意行為所致，依民法第789條第1項規定，被上訴人僅能通行1045、1047、1049地號土地，再經同段1028-2地號土地（下稱1028-2地號土地）沿同段1050地號土地界邊之現有通道通往財政部國有財產署管理之同段1038地號土地上之產業道路（下稱產業道路），被上訴人主張通行系爭通路之通行方案並非可採。

縱認本件並無民法第789條第1項規定之適用，然1003地號土地可通行如原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號1001⑴土地，該方案係通行同段1001地號土地（下稱1001地號土地）之最上緣處，所佔面積僅166.34㎡，其他土地則可自1045地號土地最左側經過1047地號土地最左側及下緣處通行即附圖二編號1045⑴、1047⑴所示土地，面積僅佔128.94㎡，上開通行方案均係沿著周遭鄰地邊緣通行，已避免有割裂土地之情形發生，且通行使用之面積遠較系爭通路為少，可認被上訴人主張之通行方案並非對周圍地損害最少之處所及方法等語為辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠1002地號土地為陳謝素月所有，1003地號土地為陳芳明、陳宏政所共有，1046地號土地為陳月華所有，上開土地均為袋地，而1051地號土地則為上訴人所有，有上開土地登記第一類謄本、地籍圖謄本在卷可參（原審卷一第29、33至39、57頁）。

㈡1002地號（重測前○○○段665地號）、1045地號（重測前○○○段665-1地號）、1046地號（重測前○○○段665-5地號）、1047地號（重測前○○○段665-6地號）、1048地號（重測前○○○段665-3地號）、1049地號（重測前○○○段665-2地號）土地均源自於重測前○○○段665地號土地分割而來，有上開土地登記簿在卷可參（原審卷二第70、97、105、112、117、122頁）。

五、本院論斷：㈠本件有無民法第789條規定之適用？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1、2項定有明文。

而民法第789條第1項對通行權限制之規定，在因一宗或數宗土地原同屬一人，因土地一部之讓與或分割，致讓與或分割後之土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人之任意行為所造成，本得預見以先做安排，不能因此增加鄰地所有人容忍通行之負擔。

倘土地成為袋地，並非是因土地所有人讓與或分割之任意行為所致，並非其事先所能預期，即無該條之適用。

又私設巷道，若未得該土地所有人同意或已成公眾通行之既有巷道，不能遽以土地鄰接私設巷道，即謂該土地非袋地（最高法院111年度台上字第1946號民事判決要旨參照）。

⒉系爭土地均屬袋地，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。

上訴人就1003地號土地非自重測前○○○段665地號土地分割出來，並無民法第789條適用問題乙節，亦無爭執（本院卷第76頁），然指稱1002、1046地號土地與1045、1047、1048、1049地號土地均自重測前○○○段665地號土地分割而來，上開土地於分割前，可經由設置於1028-2地號土地（重測前○○○段694地號土地）之既有通道通行至產業道路，應有民法第789條之適用云云。

查：⑴重測前○○○段665地號土地於42年7月分割增加重測前○○○段665-1、665-2地號土地，665-2地號土地於00年0月間分割出665-3地號土地，665-1地號土地則於59年10月分割出665-5、665-6地號土地；

陳謝素月在92年11月因分割繼承、陳芳明與陳宏政在107年2月因贈與、陳月華在87年7月因買賣而分別登記取得系爭土地所有權，有土地登記謄本在卷可參（原審卷二第64、70、72、92、97、105、117頁）。

而重測前○○○段665地號土地與產業道路間，隔有重測前○○○段693-1地號土地（即1050地號土地）、693地號土地（即1051地號土地）、1028-2地號土地等私人土地，有重測前、後地籍圖謄本及上開土地登記謄本在卷可稽（原審卷一第117頁；

卷二第5、14、35、37頁；

卷三第55頁）。

是以，重測前○○○段665地號土地與產業道路間本無通路可以聯絡，原即屬袋地，則分割自重測前○○○段665地號土地之1002、1046地號土地成為袋地，顯非是因土地所有人讓與或分割之任意行為所致，並不符合民法第789條規定之要件。

⑵上訴人雖提出63、111年間之空照圖（原審卷三第23、25頁），指稱依空照圖所示，重測前○○○段665地號土地可經由重測前○○○段694地號土地（即1028-2地號土地）通行至產業道路云云。

然：①卷附63年之黑白空照圖圖面影像並非清晰，尚難僅憑上訴人自行以螢光筆標示之路徑即認63年間即有該條路徑存在。

況重測前○○○段665地號土地在59年10月前即已陸續分割完畢，卷內並無相關事證可證該處在59年以前即已可經由重測前○○○段694地號土地（即1028-2地號土地）通行連結產業道路，是重測前○○○段665地號土地確為與公路無適當聯絡之袋地。

②藍許玉於00年0月間買受取得1049地號土地所有權（本院卷第87頁），當時因與公路無適當聯絡而向重測前○○○段694地號土地（即1028-2地號土地）地主購買部分持分並自行鋪設道路以為通行使用，此據藍許玉之代理人即其配偶藍水性述明在卷（本院卷第118-119頁），並有其提出之賣買契約書附卷可參（本院卷第125頁）。

則1049地號土地所有權人在75年間既尚需購買1028-2地號土地持分始能自行鋪設道路以對外通行，可見1028-2地號土地在75年以前並無已成公眾通行之既有巷道存在（詳後述），該土地所有人亦未同意供鄰地無償通行，則依前揭說明，縱1028-2地號土地當時有私設通路存在，1049地號土地仍難謂非屬袋地，則與1049地號土地間尚隔有1045、1047地號土地而無路通行之1002、1046地號土地，更無可通行1028-2地號土地上私設通路而得認非為袋地可言。

③上訴人雖辯稱潮州鎮公所有在1028-2地號土地上鋪設水泥道路（本院卷第129、177-189頁），合理推測此係為供公眾通行之公益目的鋪設云云。

潮州鎮公所固表示有在1049、1028-2地號土地上鋪設水泥道路（下稱A道路），然比對卷附101年9月、102年9月航照圖（本院卷第231、233頁），101年當時A道路尚未存在；

佐以潮州鎮公所提供102年間A道路改善工程照片所示（本院卷第183頁），該處地面在施工前是泥土、碎石，施工後才成為水泥鋪面，則A道路顯應係在102年間始行開設。

又藍水性表示其原先通行原審卷一第359頁地籍圖謄本上以鉛筆標示之路徑，後來1028-2地號土地地主把地賣給鳥松的人，他把通路留在土地一邊，就是謄本上以螢光筆劃的範圍等語（本院卷第119頁），並稱其是在1028-2地號土地所有權人林福來架設圍籬後再去鋪設圍籬左邊的道路跟水溝（本院卷第224頁）；

林福來則稱：藍水性說道路占到我土地，他們又重做一條路，我買地時有一條舊的路就是本院卷第179頁右側紅色虛線靠近明治溪那裡有一條舊路，後來鑑界發現吃到我的土地，他們就往左邊偏，才做現在紅色虛線的道路；

舊路當時都冒一堆植物，我也不知有沒人走，都有人會偷倒垃圾；

潮州鎮公所當時沒有鑑界，整條路都鋪在我的土地上，鋪路完後，我就按照鑑定地界把它用圍籬圍起來，圍籬左邊就是那條新路，藍水性應該是新路鋪設好後，再從旁邊鋪設道路的；

我還是留5米給藍水性過，我同意裡面的人可以進出通行等語（本院卷第222-225頁）。

足見藍水性原先向1028-2地號土地地主購買用以通行之道路並非潮州鎮公所鋪設之A道路所在位置，其係在A道路鋪設後，才又自A道路左側延伸鋪設現有道路通行，則上訴人據潮州鎮公所事後鋪設之A道路指稱重測前○○○段694地號土地已有政府機關鋪設供公眾通行之道路云云，顯屬無據。

⑶本件依上訴人所舉事證，難認1002、1046地號土地自重測前○○○段665地號土地分割出來時，重測前○○○段694地號土地上已有供公眾通行之道路，而該地當時縱有私設通路存在，1049地號土地仍難謂非屬袋地，1049地號土地北邊之1002、1046地號土地，更無得認非為袋地可言，已如前述，是1002、1046地號土地成為袋地，非因土地所有人讓與或分割之任意行為所致，上訴人辯稱本件有民法第789條規定之適用云云，洵無可採。

㈡被上訴人主張通行系爭通路是否為對周圍地損害最少之處所及方法？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第第1項、第2項前段定有明文。

又民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。

如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院90年度台上字第166號判決要旨參照）。

另所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決要旨參照）。

⒉系爭土地均屬袋地，且無民法第789條之適用，業如前述，是被上訴人得依前揭規定，主張通行周圍地以至產業道路。

被上訴人主張通行系爭通路，上訴人則辯稱系爭通路並非對周圍地損害最少之處所及方法，1003地號土地可通行附圖二所示編號1001⑴土地，其他土地則可通行附圖二編號1045⑴、1047⑴所示土地等語。

查：⑴附圖二所示編號1001⑴通路，係沿1001地號土地北側地籍線為界，往南延伸3.5公尺作為通行寬度，往西通行至產業道路，占用1001地號土地面積166.34㎡，有屏東縣潮州地政事務所複丈成果圖可憑（原審卷三第77頁）。

又1001地號土地現況為飼養鴨隻之場地，緊鄰上開預定通行路線之處有一座飼養鴨隻之鴨寮，有現況照片可參（原審卷三第72頁）。

而1001地號土地所有權人陳明忠表示其土地均用以養鴨，如採此通行方案，會將其土地切開一半等語（本院卷第119頁）。

而此通行方式使用1001地號土地面積達166.34㎡，卻僅能供1003地號土地通行，並無法解決1002、1046地號土地通行問題，且在上開飼養鴨隻之場地及鴨寮之間，加設私設道路供人車通行，除將使陳明忠無法整體、完整利用土地外，人車通行於鴨隻活動及休憩區間，可能造成鴨隻受干擾、驚嚇影響生產率或死亡，亦有帶入污染源之風險，陳明忠恐因此遭受巨大損害，顯非對周圍地損害最少之通行方式，並非妥適。

⑵被上訴人主張系爭通路目前即為農路，為最便捷且距離最短，亦對周圍利害關係影響最小之通行方式。

然通行權所應考量者係對周圍地損害最少之方式，並非與公路最便捷且距離最短之方式。

又系爭通路現況為地面上未種植作物，部分土地則有架設供藤蔓攀附之鐵架之碎石小徑（原審卷三第711頁）。

而1051地號土地直接接壤產業道路，並無使用該路徑之必要，且該路徑上架設有供藤蔓攀附之鐵架，上訴人之前手於出售時並出具切結書保證該地未曾同意提供他人通行使用（原審卷一第361頁）。

是被上訴人所謂之農路，應係他人利用該處地界地面未種植作物，而逕自鐵架下方處通行所生之路徑，並非法定意義上之農路（如：土地稅法第10條第1項第2款規定與農業經營不可分離之農路，或農業部農路養護管理要點第2點規定供農產及生產資材運輸之農用道路），先予敘明。

而系爭通路係沿1051地號土地北側與1001地號土地地界，以3公尺寬度作為通行範圍，往西雖可直接通行至產業道路，但需使用1051地號土地面積212.09㎡（原審卷一第289頁），占用土地面積並非微小，上訴人將因此喪失超過百分之8之農用土地使用面積（計算式：212.09㎡÷1051地號土地面積2496.4㎡＝0.0849，原審卷一第31頁）；

且系爭通路使用之土地上原有架設供藤蔓攀附之鐵架，並非未用以生產之土地；

1051地號土地地形原非方整，其北側土地地界較為筆直、平整，南側土地地界則呈反Z字型狀，此處土地顯不利於大型農業機具使用，系爭通路占用北邊較平整處之土地，放大1051地號土地地形之缺點，顯不利於上訴人農業使用，對上訴人之損害難謂並非巨大，亦非妥適。

⑶附圖二編號1045⑴、1047⑴所示通路，係沿著1045地號土地西側田埂往南通行，沿1047地號土地西側往南至1047地號土地南側地界，往東通行至坐落於1047地號土地南側之鐵門處，再往南通行坐落於1049、1028-2地號土地上之私設道路，通行至產業道路，各占用土地面積51.76㎡（1045⑴）、77.18㎡（1047⑴），有複丈成果圖可憑（原審卷三第77頁）。

而此方案在1045地號土地西側地界部分雖尚無已鋪設完成之道路，1047地號土地南側連接私設道路處亦設有一道鐵門（原審卷一第317-319頁、卷三第73-74頁）。

然田埂處本少有種植作物，故沿1045地號土地西側田埂往南通行，縱需移除作物，影響亦不大，而1047地號土地上之鐵門並無須拆除僅需開放即可，且1049地號土地本身即設有一私設道路連結1028-2地號土地上之道路以對外連結產業道路，1028-2地號土地上並有潮州鎮公所已鋪設完成之A道路，1028-2地號土地所有權人林福來已明確表示同意裡面的人進出通行，已如前述，藍水性亦表示有讓1045、1047地號土地通行其所設道路行走等語（本院卷第119頁），故1045、1047地號土地本已經由1049、1028-2地號土地地主同意開放其私設道路通行至產業道路。

藍水性雖稱不同意讓被上訴人通行云云（本院卷第118頁），然被上訴人僅係利用藍水性已設之既有道路通行，藍水性日後得依法請求其等給付通行償金，被上訴人通行該處事實上對其並無何影響。

又此通行方案雖需在1045、1047地號土地西側地界處重新鋪設道路，然通行面積僅各占用1045、1047地號土地面積51.76㎡、77.18㎡，共計128.94㎡，而如加計藍水性所稱1049地號土地供道路使用之面積1厘即約96.99㎡（本院卷第119、271頁，1厘＝29.34坪≒96.99㎡），道路面積雖達225.93㎡，但1045、1047、1049地號土地本身本即有通行之需求，上開使用1049地號土地部分之面積更為已鋪設完全之道路，故事實上僅需利用1045、1047地號土地面積共128.94㎡，即可連結1049、1028-2地號土地上本已鋪設完成供通行使用之道路，被上訴人僅需各自利用自己土地西側邊界部分土地，即可連通上開通路，一舉解決3筆土地無法通行之問題，且分割自重測前○○○段665地號土地之1002、1046、1045、1047、1049地號土地亦可利用同一通道通行，無需利用其他土地，應為對周圍地損害最少之適當通行方式。

⒊綜上述，系爭土地雖屬袋地而得通行周圍地以至產業道路，然審酌附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，被上訴人主張通行系爭通路並非對周圍地損害最少之處所及方式，是被上訴人請求確認對系爭通路有通行權存在，尚屬無據，上訴人自不負有容忍被上訴人通行該範圍土地之義務，被上訴人請求上訴人排除貨櫃屋且不得為妨礙通行之行為，並無理由。

又本院既認被上訴人主張通行系爭通路為無理由，上訴人於言詞辯論終結後提出書狀請求量測藍水性鋪設之道路面積（藍水性已說明面積為1厘），並請求再開準備程序及言詞辯論程序（本院卷第284-285頁），自無必要，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第787條、第767條規定，請求確認對系爭通路有通行權，上訴人應將放置在附圖一編號1051⑴土地上之貨櫃屋移除，並排除任何妨礙通行之障礙物，且不得有任何妨害被上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未恰，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉定安
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 陳憲修