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臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第276號
上 訴 人 張謝五娘（原名謝五娘，兼謝正東之承受訴訟人）
訴訟代理人 陳水聰律師
複代理人 李錦臺律師
王舜信律師
上 訴 人 張謝幸錦（兼謝正東之承受訴訟人）
張仁妹（兼謝正東之承受訴訟人）
張全妹（兼謝正東之承受訴訟人）
張謝職女（原名張亞蘋，兼謝正東之承受訴訟人）
王丁財（兼謝正東之承受訴訟人）
林健章（即張和妹承受訴訟人）
張秀鳳（原名黃秀鳳，即張和妹承受訴訟人）
林瑞蓉（即張和妹承受訴訟人）
林文鴻（即張和妹承受訴訟人）
張文男（即張和妹承受訴訟人）
張惠如（即張和妹承受訴訟人）
張英帥（即謝蕙安兼謝正東之承受訴訟人）
被上訴人 財政部國有財產署南區分署
法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 鄭植元律師
蔡文健律師
複代理人 黃信豪律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年5月17日臺灣屏東地方法院107年度重訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於113年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人係就上訴人因繼承取得之地上物訴請拆除返還土地，其訴訟標的對於共同訴訟人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，張謝五娘上訴效力及於同造之張謝幸錦、張仁妹、張全妹、張謝職女、王丁財、林健章、張秀鳳、林瑞蓉、林文鴻、張文男、張惠如、張英帥（下合稱張謝幸錦等12人），爰將之併列為上訴人，餘之原審被告與上訴範圍無涉，非本件審理範圍，先予敘明。
二、上訴人張謝幸錦等12人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依被上訴人聲請，由其就張謝幸錦等12人部分一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段000○00000○000○000○00000地號土地（下合稱系爭土地）為伊所管理之國有土地，遭如原審判決附圖（下稱附圖）編號A至K所示地上物占用，而該等地上物乃上訴人繼承或再轉繼承取得，上訴人及其被繼承人均無占有系爭土地之法律上權源，上訴人自應拆除地上物將所占用土地騰空返還，復因無權占有受有相當於租金之利益，致伊受有損害，應連帶給付不當得利或賠償損害，爰依民法第767條、第179條、第184條、第185條規定及繼承法律關係，提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應拆除系爭土地上如附圖編號A至K所示地上物，並將土地騰空返還被上訴人。
㈡上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）4萬117元，及自民國112年3月23日「民事聲明承受訴訟暨更正訴之聲明狀」繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢王丁財就前項所示金額在3萬3453元內，以繼承被繼承人謝正東之遺產為限與其餘上訴人負連帶責任。
㈣林健章、張秀鳳、林瑞蓉、林文鴻、張文男、張惠如（下稱林健章等6人）就第二項所示金額在1萬9999元內，以繼承被繼承人張和妹之遺產為限與其餘上訴人負連帶責任。
㈤張英帥就第二項所示之金額在3萬9279元內，以繼承被繼承人謝蕙安之遺產為限與其餘上訴人負連帶責任。
㈥上訴人應自112年3月1日起至返還第一項所示土地之日止，按月連帶給付被上訴人479元。
㈦願供擔保聲請宣告假執行。
（未繫屬本院部分不予載述）
四、上訴人部分：㈠張謝五娘以：系爭土地雖遭如附圖所示地上物占用，然伊不知該地上物係何人出資興建，縱認係訴外人即伊父親謝安二所興建，因謝安二死亡後，伊並未占有地上物而直接或間接獲有利益，僅因繼承人身分而被訴，對伊顯失公平。
況伊之被繼承人與被上訴人間就系爭土地有租賃關係存在，並非無權占有；
倘無占有權源，被上訴人請求按系爭土地申報地價年息百分之5計算之不當得利，亦有過高，且伊僅就被繼承人生前已負不當得利債務與其他繼承人，以繼承所得遺產為限負連帶責任，其餘部分應非屬連帶債務等語為辯。
㈡張謝幸錦等12人於本院準備程序或言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀聲明或陳述。
惟上訴人張仁妹、張謝職女於原審陳述：對於原審111年9月21日調查筆錄所載地上物之使用狀況無意見等語。
張全妹原審稱：對於系爭土地上有如附圖所示地上物乙節無意見等語。
張謝幸錦於原審以：伊非無權占有，○○○地號土地為其祖先自清朝開始，即世居於此，歷經數代先祖開墾，始有現今之地況，因祖父謝大頭不黯法令，故於國民政府來臺時未為登記，故轉而向被上訴人承租○○○地號土地，○○○地號土地之租金一直繳至103年1月8日，詎謝大頭死亡後，被上訴人以○○○地號土地作造林使用，違反耕地三七五減租條例第16條第2項規定，租約無效，拒絕謝大頭之繼承人繼續承租，伊前已多次向被上訴人申請承租土地，惟被上訴人仍不願出租，現其他繼承人仍有向被上訴人申請承租土地等語為抗辯。
五、原審判決㈠上訴人應拆除系爭土地上如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I所示地上物（下合稱系爭地上物，面積分別如附表一所示），並將所占用土地騰空返還被上訴人。
㈡上訴人應連帶給付被上訴人3萬9825元，及自112年4月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
林健章等6人就其中1萬9874元本息部分，僅於繼承被繼承人張和妹之遺產範圍內負清償之責；
張英帥就其中3萬9104元本息部分，僅於繼承被繼承人謝蕙安之遺產範圍內負清償之責；
王丁財就其中3萬3301元本息部分，僅於繼承被繼承人謝正東之遺產範圍內負清償之責。
暨上訴人應自112年3月1日起至返還第一項土地之日止，按月連帶給付被上訴人457元。
並為准免假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴。
張謝五娘提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
張謝幸錦等12人未於本院為聲明。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴，已告確定）
六、得心證理由㈠被上訴人請求拆除系爭地上物、返還土地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
又按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號裁判意旨參照）。
⒉查系爭土地為國有地，現為被上訴人所管理，有系爭土地登記第二類謄本可參（原審卷二第91-95頁）。
系爭土地之占有使用情形，為謝大頭之次男謝安二於系爭土地上設置、搭建鐵皮屋（即附圖編號A）、土地公廟（即附圖編號B、C）、貨櫃屋（即附圖編號D）、廁所（即附圖編號E）、庭院及水池（即附圖編號F）、水池（即附圖編號G）、蓄水池（即附圖編號I），另有謝安二出資起造之謝大頭墳墓（即附圖編號H）。
又系爭土地上原有謝安二之繼承人即謝蕙安、張和妹、謝正東及上訴人張仁妹、張全妹、張謝五娘、張謝職女、張謝幸錦共同出資起造之謝安二、張乙妹之墳墓（即附圖編號K），惟已遷移現為平地等情，有勘驗測量筆錄、現況照片可參（原審卷一第441-443、501-523頁），並經謝蕙安及上訴人張仁妹、張謝五娘、張謝職女陳述明確，復為被上訴人所不爭執（原審卷二第303-304、319、320頁，本院卷第224、225頁），堪認系爭土地現為系爭地上物所占用，另曾如有附圖編號K所示墳墓占用，其中系爭地上物係由謝安二出資興建而原始取得所有權。
⒊又謝安二之繼承人為子女謝蕙安、張仁妹、張和妹、謝正東、張全妹、張文山、張謝五娘、張謝幸錦、張謝職女；
張文山於106年7月21日死亡，因未婚且無子女，兄弟姊妹（即謝蕙安、張仁妹、張和妹、謝正東、張全妹、張謝五娘、張謝幸錦、張謝職女、王丁財）為其繼承人；
張和妹於108年9月19日死亡，其繼承人為林健章等6人；
謝正東於111年1月1日死亡，其子女、孫子女拋棄繼承，兄弟姊妹（即謝蕙安、張仁妹、張全妹、張謝五娘、張謝幸錦、張謝職女、王丁財）為法定繼承人；
謝蕙安於112年1月8日死亡，子女為法定繼承人，其中張芷瑜、張英君拋棄繼承，僅由張英帥繼承，有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣屏東地方法院函文、臺灣南投地方法院家事法庭通知可查（原審卷一第87-185頁、251-253頁、卷二第35-47、221-225、、263、265、卷三第75-83、209頁），從而系爭地上物為上訴人繼承或再轉繼承取得而公同共有，亦堪認定。
是被上訴人主張上訴人以公同共有之系爭地上物占有系爭土地乙情，應屬有據。
上訴人以未實際占有使用地上物為由謂其未占有系爭土地云云為辯，尚非可採。
⒋上訴人以謝大頭自日據時期即占有使用系爭土地，且謝正東數十年前開始承租或與被上訴人默示合意租賃系爭土地，並繳付國有土地使用補償金云云為辯，雖提出國有土地使用補償金繳款通知書及繳款收據聯為據（本院卷第187-217頁）。
然繳款通知書載明係使用「○○○地號土地」無合法使用權源，依民法第179條規定應給付不當得利等語，顯然係因謝正東並未與被上訴人就該土地訂立租賃契約，被上訴人乃向謝正東收取土地使用補償金即不當得利，並無向謝正東收取租金之意甚明，即無從認謝正東有承租或與被上訴人間有默示合意租賃系爭土地情事，上訴人據此主張有權占有系爭土地，顯無可採。
又張謝幸錦既稱被上訴人並未同意出租系爭土地，其所辯自無從為有利上訴人之認定。
至上訴人稱渠等符合申請承租國有土地資格，且於112年6月2日向財政部國有財產署南區分署屏東辦事處申請公開標租，已列管辦理，系爭地上物應無拆除必要云云，固據提出被上訴人屏東辦事處函文為憑（本院卷第219頁），然被上訴人稱該申租、標租案均已註銷，上訴人復無其他舉證，自難為有利上訴人之認定。
⒌綜上，被上訴人主張系爭土地現為上訴人繼承或再轉繼承取得之系爭地上物占用，且上訴人無占有之法律上權源，應拆除系爭地上物，將土地騰空返還於被上訴人，應屬有理。
㈡被上訴人請求上訴人連帶給付無權占有系爭土地之不當得利或損害賠償，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。
又就他人之物為使用收益，而無正當之權源者，即屬不法侵害他人之權利，自應成立侵權行為，而負損害賠償之責任（最高法院79年度台上字第253號判決意旨參照）。
而無權占有他人之物為使用收益，可能獲得相當於租金之不當利益，同時造成物之所有權人之損害，乃為社會通常觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，故應以相當之租金計算應償還之價額（最高法院61年台上字第1695號、106年度台上字第461號判決意旨參照）。
又土地法第105條準用第97條第1項規定，於城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息10%為限。
所謂土地價額，係指法定地價而言；
土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；
公有土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、土地法第148條及平均地權條例施行細則第21條分別定有明文。
而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。
⒉上訴人繼承或再轉繼承自謝安二所出資興建之系爭地上物，及即謝蕙安、張和妹、謝正東與上訴人張仁妹、張全妹、張謝五娘、張謝職女、張謝幸錦共同出資起造之編號K墳墓，均無占有系爭土地之法律上權源，已如前述。
依上開說明，即屬不法侵害被上訴人就系爭土地之權利，而應成立共同侵權行為，負連帶損害賠償之責任，並以相當之租金計算應償還之價額。
被上訴人另依據民法第179條規定為相同請求，屬重疊合併之競合關係，因被上訴人已得依民法第184條第1項、第185條第1項規定為請求，即毋庸再論。
上訴人謂其僅就被繼承人生前已負不當得利債務與其他繼承人以繼承所得遺產為限負連帶責任，其餘部分應非屬連帶債務云云為辯，尚無可採。
⒊查系爭土地為國有土地，○○○、○○○-O、OOO、OOO-O地號土地為山坡地保育區之農牧用地、925地號土地則為水利用地，均無法作商業使用，再參酌國有非公用不動產租賃作業程序第55條第1項第1款規定：「基地：年租金為當期土地申報地價總額乘以百分之五」，可見上訴人之被繼承人或再轉被繼承人倘向被上訴人承租，將按此標準計算租金，以及系爭地上物占有系爭土地之使用狀況，認本件以土地申報地價年息百分之5計算相當於租金之損害賠償，尚屬允適，上訴人抗辯過高云云，並無可採。
⒋又系爭土地100、101年之公告地價即申報地價每平方公尺為44元、102至104年為46元、105至108年為50元、109至110年為53元、111年為51元，有地價第二類謄本在卷可參（原審卷二第97-102頁；
原審卷三第85-89頁），被上訴人得請求相當於租金之損害賠償之期間及數額，茲分述如下：⑴關於張仁妹、張全妹、張謝五娘、謝幸錦、張謝職女、張英帥、林健章等6人、王丁財應給付之金額：①附圖編號A、B、C、D、F、G所示地上物占用面積共1593平方公尺，被上訴人請求占用期間為106年10月1日至112年2月28日止，金額總計2萬2143元（計算式如附表二）。
②附圖編號E、I所示地上物占用面積共15平方公尺，被上訴人請求占用期間為104年1月1日至112年2月28日止，金額總計310元（計算式如附表三）。
③附圖編號K所示墳墓，上訴人係於111年9月21日始表示此部分已遷移，原審認定墳墓占用土地期間自104年1月1日起至111年8月31日止，兩造於本院未再爭執。
從而，此部分自104年1月1日至111年8月31日止，金額總計1583元（計算式如附表四）。
④附圖編號H所示地上物占用土地面積共544平方公尺，被上訴人請求占用期間為100年4月1日至112年2月28日止，金額總計1萬5789元（計算式如附表五）。
⑵綜上，上訴人應連帶給付3萬9825元（計算式：2萬2143元+310元+1583元+1萬5789元=3萬9825元）。
按繼承，因被繼承人死亡而開始；
繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任；
繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1147條、第1148條第2項、第1153第1項定有明文。
因張和妹、謝蕙安、謝正東均於本件訴訟繫屬中死亡，於死亡前所負賠償損害債務，應由其繼承人繼承，並以繼承所得遺產為限負連帶責任，即張和妹於108年9月19日死亡，其中1萬9874元部分（計算式：7843元+174元+951元+1萬906元=1萬9874元，如附表二至五），林健章等6人僅於繼承張和妹之遺產範圍內負清償之責；
謝蕙安於112年1月8日死亡，其中3萬9104元部分（計算式：2萬1554元+304元+1658元+1萬5588元=3萬9104元，如附表二至五），張英帥於繼承謝蕙安之遺產範圍內負清償之責；
謝正東於111年1月1日死亡，其中3萬3301元部分（計算式：1萬7415元+266元+1445元+1萬4175元=3萬3301元，見如附表二至五），王丁財僅於繼承謝正東之遺產範圍內負清償之責（雖謝正東尚有繼承人謝蕙安及張仁妹、張全妹、張謝五娘、張謝幸錦、張謝職女等人，惟其等本就應負連帶給付責任，故僅王丁財於繼承謝正東之遺產範圍內負有限清償之責）。
另被上訴人請求上訴人連帶給付自112年3月1日起至返還系爭地上物所占用土地之日止，按111年度申報地價每平方公尺51元，依占用面積2152平方公尺乘以5%計算，每月457元之損害賠償（計算式：2152平方公尺×51元×5％÷12≒457元），亦應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第184條第1項、第185條第1項規定及繼承之法律關係，請求如原審判決主文第一、三項所示，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然結論無二致，仍應予維持。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無可採，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
原住民法庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 郭慧珊
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
書記官 林明慧
附表一：
地上物附圖編號 占用土地地號（屏東縣滿州鄉九個厝段） 面積（平方公尺） A ○○○ 161 B ○○○ 10 C ○○○ 8 D ○○○ 15 E ○○○ 6 F ○○○ 213 G ○○○ 521 000-0 000 OOO 290 OOO 45 000-0 000 H ○○○ 544 I ○○○ 9 面積合計：2,152平方公尺
附表二：被上訴人請求附圖編號A、B、C、D、F、G之損害賠償計算表（時間：民國/幣別：新臺幣）
編號 占用期間 占用面積(平方公尺) 公告地價 (元/平方公尺) 年息 計算式 【占用面積×年息5%×申報地價×占用期間（元以下四捨五入）】 金額(元) 林健章等6人應於繼承張和妹之遺產範圍內連帶給付之金額（106年10月1日至108年9月19日） 張英帥應於繼承謝蕙安之遺產範圍內連帶給付之金額（106年10月1日至112年1月8日） 王丁財應於繼承謝正東之遺產範圍內連帶給付之金額（106年10月1日至111年1月1日） 1 106年10月1日至108年12月31日（共27個月） 1,593 50 5% (1593×5%×50)÷12×27個月≒8,961 8,000 (0000×5%×50)÷12×（23個月+19/30）≒7,843 8,961 8,961 2 109年1月1日至110年12月31日（共24個月） 53 (1593×5%×53)÷12×24個月≒8,443 8,443 8,443 8,443 3 111年1月1日至112年2月28日（共14個月） 51 (1593×5%×51)÷12×14個月≒4,739 4,000 (0000×5%×51)÷12×（12個月+8/31）≒4,000 (0000×5%×51)÷12×1/31≒11 合計：2萬2,143元 7,843元 2萬1,554元 1萬7,415元
附表三：被上訴人請求附圖編號E、I之損害賠償計算表（時間：民國/幣別：新臺幣）
編號 占用期間 占用面積(平方公尺) 公告地價 (元/平方公尺) 年息 計算式 【占用面積×年息5%×申報地價×占用期間（元以下四捨五入）】 金額(元) 林健章等6人應於繼承張和妹之遺產範圍內連帶給付之金額（104年1月1日至108年9月19日） 張英帥應於繼承謝蕙安之遺產範圍內連帶給付之金額（104年1月1日至112年1月8日） 王丁財應於繼承謝正東之遺產範圍內連帶給付之金額（104年1月1日至111年1月1日） 1 104年1月1日至104年12月31日（共12個月） 15 46 5% 15×5%×46≒00 00 00 00 00 2 105年1月1日至108年12月31日（共48個月） 50 (15×5%×50)÷12×48個月≒000 000 (00×5%×50)÷12×（44個月+19/30）≒000 000 000 3 109年1月1日至110年12月31日（共24個月） 53 (15×5%×53)÷12×24個月≒00 00 00 00 4 111年1月1日至112年2月28日（共14個月） 51 (15×5%×51)÷12×14個月≒45 45 (15×5%×51)÷12×（12個月+8/31）≒39 (15×5%×51)÷12×1/31≒1（計算結果為0.1，無條件進位） 合計：310元 174元 304元 266元
附表四：被上訴人請求附圖編號K之損害賠償計算表（時間：民國/幣別：新臺幣）
編號 占用期間 占用面積(平方公尺) 公告地價 (元/平方公尺) 年息 計算式 【占用面積×年息5%×申報地價×占用期間（元以下四捨五入）】 金額(元) 林健章等6人應於繼承張和妹之遺產範圍內連帶給付之金額（104年1月1日至108年9月19日） 張英帥應於繼承謝蕙安之遺產範圍內連帶給付之金額（104年1月1日至112年1月8日） 王丁財應於繼承謝正東之遺產範圍內連帶給付之金額（104年1月1日至111年1月1日） 1 104年1月1日至104年12月31日（共12個月） 82 46 5% 82×5%×46≒000 000 000 000 000 2 105年1月1日至108年12月31日（共48個月） 50 (82×5%×50)÷12×48個月≒000 000 (00×5%×50)÷12×（44個月+19/30）≒000 000 000 3 109年1月1日至110年12月31日（共24個月） 53 (82×5%×53)÷12×24個月≒000 000 000 000 4 111年1月1日至111年8月31日（共8個月） 51 (82×5%×51)÷12×8個月≒000 000 (00×5%×51)÷12×（12個月+8/31）≒214 (82×5%×51)÷12×1/31≒1 合計：1,583元 951元 1,658元 1,445元
附表五：被上訴人請求附圖編號H之損害賠償計算表（時間：民國/幣別：新臺幣）
編號 占用期間 占用面積(平方公尺) 公告地價 (元/平方公尺) 年息 計算式 【占用面積×年息5%×申報地價×占用期間（元以下四捨五入）】 金額(元) 林健章等6人應於繼承張和妹之遺產範圍內連帶給付之金額（100年4月1日至108年9月19日） 張英帥應於繼承謝蕙安之遺產範圍內連帶給付之金額（100年4月1日至112年1月8日） 王丁財應於繼承謝正東之遺產範圍內連帶給付之金額（100年4月1日至111年1月1日） 1 100年4月1日至101年12月31日（共21個月） 544 44 5% (544×5%×44)÷12×21個月≒2,094 2,094 2,094 2,094 2,094 2 102年1月1日至104年12月31日（共36個月） 46 (544×5%×46)÷12×36個月≒3,754 3,754 3,754 3,754 3,754 3 105年1月1日至108年12月31日（共48個月） 50 (544×5%×50)÷12×48個月≒5,440 5,440 (544×5%×50)÷12×（44個月+19/30）≒5,058 5,440 5,440 4 109年1月1日至110年12月31日（共24個月） 53 (544×5%×53)÷12×24個月≒2,883 2,883 2,883 2,883 5 111年1月1日至112年2月28日（共14個月） 51 (544×5%×51)÷12×14個月≒1,618 1,618 (544×5%×51)÷12×（12個月+8/31）≒1,417 (544×5%×51)÷12×1/31≒4 合計：1萬5,789元 1萬906元 1萬5,588元 1萬4,175元
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