臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上易,30,20230315,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第30號
上 訴 人 浦孝發
視同上訴人 孫瑞得

浦俊發


被 上訴 人 鄭乃川

上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國111年6月20日臺灣高雄地方法院111年度訴字第176號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。

事實及理由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

本件被上訴人提起分割共有物之訴，經原審判決後，上訴人乙○○提起上訴，自形式上觀之，為有利於共同訴訟人之行為，依上開規定，其上訴效力及於原審同造而未上訴之甲○○及浦俊發，爰併列甲○○及浦俊發為視同上訴人，合先敘明。

二、被上訴人主張：如附表所示之不動產為兩造所共有，兩造應有部分如附表所示。

系爭不動產依使用目的無不能分割之情事，兩造亦未定有不分割之期限，惟兩造無法達成協議。

又附表編號1建物為社區管理室，屬社區住戶共有；

又附表編號2建物為3房1廳1衛之大樓住宅，以原物分割顯有困難。

爰依民法第823條第1項、第824條第2項規定，提起本件訴訟等語。

請求判決：兩造共有之系爭不動產應予變價分割，所得價金由兩造按附表所示應有部分比例分配之。

三、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限；

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；

又第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。

次按對於當事人之送達，若有於外國為送達不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院始得依聲請准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第3款亦定有明文。

而同法第145條係規定於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。

不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。

另言詞辯論日期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合法之通知，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。

再被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。

四、經查：

（一）被上訴人提起本件訴訟，原審就視同上訴人浦俊發部分，以送達處所不明，為避免訴訟遲延而將起訴狀繕本及民國111年6月13日言詞辯論期日通知書依職權命為國外公示送達。

嗣於111年6月13日言詞辯論期日當日，因浦俊發未到庭，再依被上訴人之聲請，准予一造辯論而為判決，並將判決書依職權對浦俊發為國外公示送達等情，有上開言詞辯論筆錄、111年3月30日及111年6月23日公示送達公告各1份在卷可憑（見原審訴卷第75頁、第130頁、第149頁），均堪認定。

（二）本件視同上訴人浦俊發雖設籍於高雄市○鎮區○○○路000巷0號6樓之2，自109年7月26日出境迄至原審111年6月13日言詞辯論終結之日止均未再入境，有浦俊發之個人戶籍資料查詢結果、入出境資訊連結作業可佐（見原審雄司調卷第35頁；

本院卷證物存置袋）。

惟依上訴人所提出之臺灣高雄少年及家事法院109年度家繼訴字第38號109年8月31日之和解筆錄，該和解筆錄上已有載明浦俊發之美國地址（見原審審訴卷第123頁、原審卷第45頁），則浦俊發於國外之送達地址並非不明，自應囑託我國駐美國代表處對浦俊發為送達，若囑託後無法送達，始得依聲請或職權為公示送達。

然原審未依民事訴訟法第145條第1項規定為囑託送達，即依職權對浦俊發為國外公示送達，自難認對浦俊發生合法送達之效力。

（三）從而，原審於前揭言詞辯論期日，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，核與民事訴訟法第386條第1款規定不合，顯害及浦俊發之訴訟實施權，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。

又上訴人及被上訴人均對此重大瑕疵表明同意廢棄發回原審法院審理等語（見本院卷第131頁至第132頁），本件顯然未能由兩造全體合意由本院自為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵至明。

五、綜上所述，原審所踐行訴訟程序既有重大瑕疵，復有維持當事人審級制度利益之需，又本件訴訟標的對於上訴人必須合一確定，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。

上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 林芊蕙

附表：
編號 土地坐落 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 面積 (平方公尺) 權利範圍 應有部分比例 １ 高雄市 ○○區 ○○ ○ OOO 60,639.27 浦俊發51/50萬、200/50億乙○○51/50萬、200/50億甲○○102/50萬、400/50億丙○○51/50萬、200/50億
編號 建號 坐落地號 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 應有部分比例 １ 2188 高雄市○鎮區○○段○○段000地號 高雄市○鎮區○○○路000巷00號 鋼筋混凝土造12層 1層：83.28總面積：83.28 浦俊發50/50萬、浦俊發50/50萬、甲○○100/50萬、丙○○50/50萬 共有部分：○○段二小段OOOO建號，34,350.31平方公尺，權利範圍105/10萬 ２ 2763 高雄市○鎮區○○段○○段000地號 高雄市○鎮區○○○路000巷0號六樓之2 加強磚造12層 6 層：88.05總面積：88.05陽台：5.26 全部 丙○○1/5、甲○○2/5、浦俊發1/5 、乙○○1/5 共有部分：○○段二小段OOOO建號，34,195.52平方公尺，權利範圍133/10萬