臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,上更一,8,20230920,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上更一字第8號
上 訴 人 蔡松晏
訴訟代理人 王銘鈺律師
被上訴人 侯佳宏

訴訟代理人 黃斐瑄律師
陳樹村律師

上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國110年9月10日臺灣高雄地方法院109年度訴字第894號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰萬元。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造與伊擔任代表人之訴外人高雄五十開發建設股份有限公司（下稱高雄五十公司）於民國105年6月6日簽訂協議書（下稱系爭協議），協議成立一家公司（下稱新公司）並購買被上訴人所有坐落屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻段319-1、319-40、319-41、319-53、319-54、319-55及331-1地號土地（下合稱恆春土地），合夥開發經營渡假村，再於同年7月7日簽訂合約書（下稱系爭合約），伊並交付面額新臺幣（下同）200 萬元支票（下稱系爭支票），為擔保依該合約約定買賣契約（下稱買賣契約）成立之立約定金。

詎被上訴人拒絕配合成立新公司，且於106年8月間，以恆春土地設定擔保債權總金額2,600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），致買賣契約無法簽立，係可歸責於被上訴人之事由，其應依民法第249條第3款規定返還定金；

倘認兩造對於新公司如何購入恆春土地、金額、移轉等契約必要之點未達成合意，致買賣契約無法簽立，屬不可歸責於兩造之事由，伊得依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還定金。

爰依民法第249條第3款或第4款規定，求為命被上訴人返還200萬元之判決（上訴人原審先位請求部分，業經確定，非本件審理範圍，不予載述）。

二、被上訴人則以：系爭合約係單純之買賣預約，伊催告上訴人依系爭合約簽立買賣契約，未獲置理，上訴人給付遲延，伊得依民法第249條第2款規定沒收定金。

縱認兩造間成立合夥契約，惟未經清算終結，上訴人不得逕行請求伊返還合夥出資額200萬元等語，資為抗辯。

三、原審判命被上訴人應協同上訴人清算兩造間依據107年5月18日所簽訂合約書之合夥事業於107年7月18日合夥財產，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其餘請求200萬元敗訴部分提起上訴，於本院聲明：(一) 原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人200萬元。

(三)願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則聲明：(一)上訴駁回。

(二) 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於105年6月6日簽定協議書即系爭協議。

㈡兩造於105年7月7日簽定合約書，上訴人當場交付其為發票人、被上訴人為受款人、支票號碼FD0000000號、面額200萬元之支票（即系爭支票）與被上訴人，為擔保買賣契約成立之立約定金，並獲兌領。

㈢上訴人於107年5月16日寄發存證信函催告被上訴人履行，並表示如於本函催告期間仍不履行，上訴人將以該信函作為聲請退夥之意思表示，被上訴人於107年5月18日收受該存證信函。

㈣被上訴人於106年8月17日以土地供屏東縣恆春鎮農會設定擔保債權總金額2,600萬元之最高限額抵押權。

㈤上訴人參與106年6月6日舉行之中華民國不動產仲介經紀公會全聯會第8 屆理事長競選。

五、兩造之爭點：㈠上訴人主張系爭合約為合夥契約與買賣預約之混合契約，有無理由？被上訴人抗辯系爭合約屬單純買賣預約，是否有據？㈡上訴人依民法第249條第3款或第4款規定，請求被上訴人返還定金200萬元，有無理由？

六、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭合約為合夥契約與買賣預約之混合契約，有無理由？被上訴人抗辯系爭合約屬單純買賣預約，是否有據？⒈按合夥為2人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。

合夥7人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年度上字第2894號判決意旨參照）。

又按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約；

所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身即本約，而非預約；

又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院82年度台上字第2號、85年度台上字第2396號、91年度台上字第100號裁判意旨參照）。

另按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。

買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年度台上字第964號判決參照）。

末按立約定金，乃當事人於契約成立前所交付之金額，用以擔保契約之成立（最高法院112年度台上字第482號判決意旨參照）。

⒉次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院112年度台上字第482號民事判決意旨參照）。

又按混合契約係以二個以上契約應有之內容合併為其內容之單一契約，當事人負有數個不同類型權利義務，應分別適用各該權利義務所屬契約之類型之法律規定，以判斷其效力（最高法院107年度台上字第1428號民事判決意旨參照）。

⒊上訴人主張：系爭合約簽訂文義及目的，係約定兩造各自出資成立新公司合夥經營恆春土地，屬合夥契約等語，被上訴人則否認為合夥契約，並抗辯：兩造約定合作方式為上訴人先向被上訴人購買恆春土地應有部分51％後再成立公司開發經營恆春土地，系爭合約係預計將來成立合夥契約，屬單純買賣預約云云。

經查：⑴關於簽訂系爭合約之緣由，係因擔任高雄五十公司董事長之上訴人委託仲介蔡志揚尋找可開發渡假村之土地，恰有被上訴人亦委託黃鐘南仲介出售恆春土地，透過蔡志揚及黃鐘南引介，上訴人並多次至現場勘查後，兩造在107年7月7日簽訂系爭合約之前，已先於105年6月6日另簽訂系爭協議。

觀諸協議書內容，共計5條，記載：「第一條：本合夥總資本額經甲乙雙方（按：甲方為被上訴人、乙方為上訴人）協定為新台幣6000萬元整，同共成立一家公司，共同經營前揭土地」；

「第二條：甲乙雙方同意共同出資50％，金額新台幣6000萬元，各出資3000萬元」；

「第三條：若有一方有意處分上揭共同經營之合夥事業時，如有不同意之一方，則由不同意一方出資併購該合夥事業」；

「第四條：雙方對本協議書之內容，應負保密之義務」，於第5條旁側有「此協議需等乙方之股東會高雄五十通過方能成立」之手寫文字，有協議書在卷可稽（見原審審訴卷〈下稱審訴卷〉第71頁），可證兩造於105年6月6日已先簽訂系爭協議，並有共識共同出資成立公司共同經營恆春土地之計畫。

⑵依系爭合約第1至5條記載：「第一條：本合夥總資本額經甲乙雙方（按：甲方為被上訴人、乙方為上訴人）協定為新台幣5300萬元整，同共成立一家公司，共同經營前揭土地」；

「第二條：甲乙雙方同意，甲方出資49％，金額為新台幣2600萬元整，乙方出資51％，金額為新台幣2700萬元整」；

「第三條：若有一方有意處分上揭共同經營之合夥事業時，如有不同意之一方，則由不同意一方出資併購該合夥事業」；

「第四條：乙方開立新台幣貳佰萬元支票乙張，為簽約時所付訂金給予甲方」；

「第五條：雙方對本合約之內容，應負保密之義務」，有系爭合約在卷可參（見原審雄司調卷第19頁）。

觀依其文義，第1、3條載明「合夥」、「出資」、「共同經營」之文字，以及各自出資比例及具體金額，再對照兩造先前所簽系爭協議，可見系爭合約除更改第1條、第2條之金額及出資比例，以及增列第4條開立200萬元支票為簽約時所付訂金之約定外，其餘使用文字及內容均與協議書相似，均使用「合夥」、「出資」、「共同經營前揭土地」之文字，再參酌被上訴人自承：系爭合約所載伊出資49%，係伊以恆春土地應有部分作為未來成立公司49％之出資等語（見原審卷第154頁），且據證人即被上訴人委任之仲介黃鍾南證述：兩造簽立系爭合約，簽約時伊在場，簽約前就知道要購買被上訴人恆春土地，兩造約定由上訴人提供買賣契約書，把當初說到要合夥的內容也加入合約裡等語（見原審卷第82頁，如下述），足見被上訴人已知悉契約內容含有合夥性質始在系爭合約上簽名。

⑶據證人即製作協議書之證人賴雯玲於原審證稱：上訴人是伊老闆，系爭協議書內容伊繕打，系爭合約是伊同事自伊之前製作檔案修正的。

105年6月6日當天，上訴人在被上訴人面前跟伊說條件及內容，當時有具體講到協議的金額、出資、合夥等文字，上訴人都有具體講出來，伊將上訴人講的內容繕打出文字，完成後當場請兩造簽名，系爭協議第5條旁邊手寫之文字，是伊親自書寫的等語（見原審卷第179至181頁）。

衡諸證人賴雯玲固為上訴人公司之員工，然證人證稱上情與兩造均稱系爭協議係由兩造協商合夥內容後由上訴人公司製作及手寫文字係105年6月6日當日書寫乙情相符（見原審卷第122頁、第237頁），且自前述系爭合約與系爭協議內容之相似性，賴雯玲證稱系爭合約係自協議書更改而來一情為可信，應認證人賴雯玲證詞為可採，可知兩造於105年6月6日簽訂系爭協議時，上訴人亦有口頭說明合夥、出資比例及成立公司共同經營恆春土地等事宜，堪認被上訴人確有基於合夥經營恆春土地之認知下，簽立系爭協議，嗣又沿用至系爭合約如第1條至第3條內容。

⑷綜上所述，系爭協議既已載明成立合夥及共同成立新公司以經營恆春土地之旨（第1條），並註明此協議需等上訴人之股東會高雄五十通過後方能成立（第5條末段手寫文字）（見審訴卷71頁）；

嗣於約一個月後簽立之系爭合約，仍有上開第1條意旨之文義，僅就「合夥總資本額」由協議之6,000萬元降為5300萬元，約定出資比例由各50%，改為上訴人51%及出資2700萬元、被上訴人49%及出資2600萬元，5300萬元係合夥總資本額，應認被上訴人確有與由上訴人出名代表之高雄五十公司共同出資合夥經營恆春土地之情，並因而簽立系爭合約。

上訴人主張：系爭合約含有合夥契約性質乙節，應屬有據。

⒋系爭合約是否亦有成立買賣預約之合意？上訴人交付之200 萬元性質屬買賣預約之立約定金？⑴據證人即被上訴人委任之居間仲介黃鐘南證稱：最開始是被上訴人有意出售恆春土地並委託伊尋覓買家，之後蔡志揚帶上訴人找伊接洽，表示欲購買恆春土地，伊、兩造、蔡志揚及高雄五十公司理事成員有至現場場勘，上訴人看了表示很喜歡有意買來開發，但上訴人跟伊說如要購買土地還要開發渡假村，資金沒這麼多，希望能找地主投資開發，問被上訴人是否要倒插股，伊理解是上訴人有錢可以買土地但沒錢開發，所以要找地主即被上訴人加入，之後兩造簽定系爭合約，簽約時伊在場，簽約前就知道要購買恆春土地，由上訴人提供買賣契約書，把當初說到要合夥的內容也加入合約裡，簽約時說好恆春土地總價5300 萬元，由高雄五十出資讓上訴人代表購買整塊土地後，由高雄五十公司開發，再由被上訴人入股，但被上訴人持股不能超過50％，但好像又說是要申請一家公司出來。

兩造有說過要共同成立一家公司經營渡假村，系爭合約才會有51%、49%之內容，但伊只是仲介，關於公司後續細節不清楚，但印象過程中未提及被上訴人要額外出資2600 萬元之事，就伊理解兩造當下想法是簽系爭合約並交付定金200 萬元表示上訴人要買土地，200 萬元是上訴人跟被上訴人保證會買的定金，之後成立公司再簽訂更正式的契約等語（見原審卷第77至79頁、第82頁、第86頁）。

⑵另證人即上訴人委託之仲介蔡志揚亦證稱：一開始係上訴人急於尋覓蓋渡假村之土地，委託伊找地，伊想到被上訴人所有之恆春土地適合，便與黃鐘南一起牽線，上訴人看完表示購買意願很高，上訴人說配合或買賣都可以，伊不曉得上訴人所說配合意思為何，但當初聽的意思是買賣意思比較濃厚，兩造簽約時伊有到場，但未進入簽約的房間。

伊認知兩造是說要先做買賣，後續看被上訴人要不要配合他們一起經營，也有提到產權要清楚，先做買賣由高雄五十公司去買等情，至於登記在何人名下伊不清楚等語（見原審卷第72至73頁）。

⑶衡諸黃鐘南、蔡志揚僅為居間仲介，且各為被上訴人、上訴人立場協調恆春土地事宜，就兩造間合夥無任何利害關係，係立於中立地位，且經具結應無故意為虛偽證述而甘負刑事偽證罪之責任，故其等證詞應屬可採。

則依前述黃鐘南、蔡志揚證詞，兩造最初即以買賣意向洽談，另因上訴人資金籌措問題另有論及被上訴人插股之議題，兩造合意之內容除合夥之外，亦一併協議須由上訴人向被上訴人購買恆春土地之前提，確認被上訴人得以出售土地獲利、上訴人亦可確保土地不會又遭他用，作為合夥經營條件之一。

⑷審酌兩造不爭執上訴人交付200 萬元屬買賣預約之立約定金性質（見本院前審卷第202至203頁），又證人黃鐘南證述：依約交付定金200 萬元，係表示上訴人要買土地。

200 萬元是上訴人跟被上訴人表示肯定會買的定金，之後成立公司再訂立更正式的契約等語（見原審卷第79頁、第82頁、第86頁），且被上訴人亦陳述：如果是正式買賣會有代書，系爭合約只是確定買賣成立，不像一般正式契約等語（見原審卷第150 頁），及佐以一般不動產交易通例，買受人為取信出賣人日後必將履行買賣，因而先行交付一筆定額定金予出賣人，以避免出賣人又將不動產處分讓售他人，所在多有，而對照合夥係約定共同出資經營一定事業，依交易常情並無為求合夥之履行，由一方必須先行交付「訂金」予他方持有之理，上訴人因而交付系爭支票作為定金，顯較符合現行不動產買賣模式，則系爭合約第4條文義係將上訴人交付之200 萬元約定為「訂金」，較符情理。

再衡諸系爭合約內容，兩造就恆春土地如何買賣之細節，諸如買賣當事人為何？價金若干？給付方式？及移轉土地所有權登記何人名下等情尚未完全議定，應屬於正式買賣契約成立前用以確定兩造間未來買賣契約成立之立約定金，益證上訴人交付之200 萬元性質屬買賣預約之立約定金。

⒌從而，堪認系爭合約為合夥契約與買賣預約之混合契約，該200 萬元性質屬擔保買賣契約成立之立約定金。

⒍被上訴人抗辯：倘兩造確於105年7月7日即簽立系爭合約時已成立合夥關係，自無如上訴人所稱於半年後經高雄五十公司於106年1月6日董事會決議同意合夥之可能。

況該會議紀錄內容並未提及恆春土地，自「提案一㈢權責劃分」記載「購地（333、334、319-43）」可知係以向地主「購買土地」方式進行投資，與合夥無關。

再者，依公司法第13條第1項規定，公司本身不得為合夥事業之合夥人，屬強制規定，違反者依民法第71條規定，合夥契約應為無效，故高雄五十公司自無可能對合夥事業出資並成為合夥人云云，固舉上訴人提出106年1月6日董事會會議記錄為證（見審訴卷第75頁）。

查：106年1月6日董事會會議記錄記載「購地（333、334、319-43）」地號土地固非本件訟爭恆春土地，為上訴人所不否認，然系爭合約簽立時屬合夥契約業已成立，已如前述，與日後高雄五十公司內部討論如何出資乙節尚屬無涉。

再者，公司法第13條第1項規定：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人」，按兩造均為公司法人組織或一造為為公司組織，依法不得為合夥人，兩造所訂合夥契約為無效（最高法院80年度台上字第1886號、86年度台上字第546號民民事判決意旨參照）。

查，系爭合約固屬合夥契約性質，然當事人為上訴人個人與被上訴人，非以公司名義簽立，依前揭說明，系爭合約並無違反公司法第13條第1項規定而屬無效。

⒎至於被上訴人抗辯：恆春土地屬國家公園區用地，處分利用土地須受法規之限制，然迄今均無送交主管機關審查計畫，且上訴人提出之室內設計合約書及張文昌事務所報價單，立約書欄均為空白，估價單亦無上訴人簽名，不足以證明上訴人於簽約後即著手準備合夥事務，可知兩造間並無成立合夥契約云云，固舉上訴人提出之室內設計合約書及張文昌事務所報價單為據（見原審卷第203至223頁）。

惟恆春土地是否送交主管機關審查，以及是否著手準備合夥事務，核屬合夥契約履行之問題，與合夥契約之成立無涉，況且兩造簽立系爭合約時，即已成立合夥契約，業經本院認定如前，故被上訴人此部分抗辯，不足採信。

㈡上訴人依民法第249條第3款或第4款規定，請求被上訴人返還定金200萬元，有無理由？⒈按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。

二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。

三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。

四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」

民法第249條定有明文。

又按立約定金，乃當事人於契約成立前所交付之金額，用以擔保契約之成立。

倘契約未成立，基於立約定金擔保性質之同一法律上理由，該定金之效力即有民法第249條規定之類推適用（最高法院112年度台上字第482號民事判決參照）。

⒉上訴人已於107年5月18日就本件合夥事業合法聲明退夥，系爭合約其中合夥契約於107年7月18日終止，被上訴人應協同清算兩造間依據系爭合約之合夥事業於107年7月18日之合夥財產，業經原審就此部分判決確定。

而系爭合約屬合夥契約與買賣預約之混合契約，上開200萬元性質屬買賣之立約定金，非屬合夥財產，業經本院認定如前，則被上訴人抗辯：該200萬元應納入合夥財產清算，上訴人未經清算程序不得逕行請求伊返還該出資額云云（見本院卷第140頁），委無可採。

是以，合夥契約既已於107年7月18日終止，則買賣預約應認目的無從達成，茲就上訴人所主張之下列事由，得否請求被上訴人返還定金200萬元乙節，審酌如下。

⒊上訴人主張：被上訴人拒依系爭合約約定配合成立公司，致伊無法以該合夥事業成立新公司與被上訴人訂立買賣本約，此從伊於107年、108年間存證信函催告被上訴人出面辦理合夥事宜可知，故被上訴人有可歸責之事由云云。

然查：依上訴人於107年5月16日寄發存證信函內容，可知上訴人催告被上訴人履行合夥契約，屆期不履行，以本函為聲明解散合夥或退夥及請求清算之意思表示，由被上訴人於107年5月18日收受（見雄司調卷第23至35頁）：惟被上訴人亦曾委請黃鐘南催促上訴人履約，亦經黃鐘南證述：系爭合約依伊認知屬買賣，被上訴人叫伊催促上訴人繼續付款，上訴人則推說要等他理事長選舉後，但沒選中後來不了了之等語在卷明確（見原審卷第79至80頁），故上訴人雖以該存證信函催告被上訴人履行合夥契約，然被上訴人亦曾委請黃鐘南催促上訴人履約付款，是該存證信函不足以證明被上訴人有拒絕配合履約之情事。

又自上訴人於107年12月16日寄發之存證信函，內容為上訴人催告被上訴人進行合夥清算並返還200萬元出資額，並敘明被上訴人擅自於106年8月17日將恆春土地設定最高限額抵押權，減損合夥事業之財產價值等語，由被上訴人於107年12月17日收受（見雄司調卷第37至43頁），則上訴人上開存證信函內容係催告被上訴人清算合夥財產，並非催告被上訴人履行合夥契約，難以此逕認被上訴人有可歸責之事由而拒絕訂立買賣本約。

是上訴人此部分主張，委無可採。

⒋上訴人主張：被上訴人未經伊同意，擅以土地設定系爭抵押權，迄今未塗銷，此與伊約定合作時，土地應無任何負擔之條件不符，係有可歸責事由云云。

惟查：⑴被上訴人雖不爭執確於106 年8 月17日以土地設定系爭抵押權，有恆春土地登記謄本附卷可參（雄司調卷第45至71頁）。

然抵押權擔保金額2600萬元與本件被上訴人就合夥契約應出資之額度相同，是否因應履行合夥契約而設，本非無可能，而上訴人依約本應出資2700萬元，亦為黃鐘南、曾華鉦證述明確（原審卷第78至79頁、第93頁），故倘上訴人出資後，即可償還貸款並塗銷抵押權設定，自不影響兩造後續訂立買賣契約之履行，況且系爭合約亦無約定禁止被上訴人將土地設定抵押權，自難逕認被上訴人有違約可言。

⑵再依上訴人於107年5月16日寄發催告被上訴人履行系爭合約之存證信函內容，並未提及被上訴人設定最高限額抵押權乙情（雄司調卷第23至33頁）；

此外，上訴人亦未提出其他證據證明兩造曾因被上訴人設定系爭抵押權之行為以致未能簽訂買賣契約本約乙節舉證以實其說，是被上訴人固有上開設定抵押權之行為，惟此與兩造未能簽訂買賣本約並無因果關係，上訴人執此主張本件有可歸責於被上訴人事由致不能履行訂立買賣本約之情事，依民法第249條第3款請求被上訴人返還定金200萬元云云，即屬無據。

⑶至於被上訴人抗辯：簽訂系爭合約後，上訴人卻遲不願履約，期間伊頻委請黃鐘南催促上訴人履約，上訴人仍百般推託，則上訴人拒不履行其給付買賣價金之義務，係可歸責於上訴人，伊得依民法第249條第2款規定沒收200萬元之定金云云。

然按未訂立買賣本約前，其中一方違反預約之義務，不願履行訂立本約義務者，應就其違反該預約是否有可歸責之事由負相關之責任，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院100年度台上字第2076號民事判決意旨參照）。

查，證人黃鐘南固證述受被上訴人之託催請上訴人給付價金乙節，已如前述，然系爭合約屬買賣預約之性質，則被上訴人依約無請求上訴人給付買賣價金之權利，僅能依約請求與上訴人簽訂買賣本約。

是以，被上訴人抗辯：上訴人拒不履行給付價金之義務，主張沒收200萬元之定金云云（見本院卷第145頁），應屬無據。

⒌上訴人復主張：兩造就買賣契約必要之點未能達成合意，兩造同無可歸責事由等語。

經查：⑴按系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要之點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，一造所交付之定金，自有民法第249條第4款規定之適用（最高法院93年度台上字第441號判決意旨參照）。

⑵綜觀前述系爭合約內容，並參酌黃鐘南、蔡志揚證詞及兩造陳述，就恆春土地買賣契約必要之點，即買賣標的究屬土地應有部分51%或全部？價金為2700萬元或5300萬元？當事人即買受人為上訴人或合夥成立之新公司，抑或高雄五十公司？以及如何為土地所有權移轉登記等節，兩造並未達成意思表示合致，依前揭說明，為系爭合約買賣預約已不能履行，屬不可歸責於雙方之事由，致不能成立買賣本約，則上訴人類推適用民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還定金200萬元等語，應屬有據。

七、綜上所述，上訴人類推適用民法第249條第4款規定，請求被上訴人給付200萬元，自屬正當，應予准許。

從而，原審就此部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。