臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,勞上易,14,20230816,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度勞上易字第14號
上 訴 人 京城財經大樓管理委員會

法定代理人 李爐堂
訴訟代理人 陳冠宇律師
被上訴人 趙建民
訴訟代理人 邱揚勝律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年3月16日臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按訴狀繕本送達後，被上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，此項規定，依同法第466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。

查上訴人原上訴聲明請求廢棄原判決對其不利部分之全部，並駁回該部分被上訴人在第一審之訴（本院卷第9頁）。

嗣減縮上訴聲明為請求廢棄原判決命其給付逾新臺幣（下同）29,000元本息部分，並駁回被上訴人之訴（本院卷第375、415頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。

二、被上訴人主張：被上訴人於民國90年間受僱於上訴人，擔任上訴人大樓管理員，於99年5月31日改任總幹事，月薪29,000元。

被上訴人於111年1月10日遭上訴人無端解僱，被上訴人於翌日向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）聲請調解，請求上訴人給付資遣費、預告工資及加班費等，應認被上訴人於111年1月11日已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款終止勞動契約。

爰依勞動契約關係，請求上訴人給付下列款項：①資遣費174,000元：被上訴人工作年資16年餘，終止勞動契約前6個月平均工資為29,000元，上訴人應給付資遣費174,000元(29,000元×6個月=174,000元)。

②預告工資29,010元：依勞基法第18條規定，上訴人應給付30日之預告工資29,010元(29,000元÷30日=967元，967元×30日＝29,010元)。

③舊制退休金246,500元：被上訴人舊制年資為4年2個月，舊制退休金基數共8.5個基數，得請求上訴人給付舊制退休金246,500元(29,000元×8.5=246,500元)。

④平日加班費406,560元：被上訴人工作時間為上午7時至下午5時，全年無休，平日出勤皆超時2小時，一年共有252日工作天，爰請求上訴人給付5年之加班費406,560元(29,000元÷30天÷8小時=121元，121元×4/3×2小時×252天×5年=406,560元)。

⑤假日加班費1,367,300元：被上訴人於假日亦需出勤10小時，每年之例假、休息日及國定假日共計113日，上訴人應給付假日加班費1,367,300元(121元×2倍×10小時×113天×5年=1,367,300元)。

⑥特休未休工資101,535元：被上訴人工作年資20年又7個月，於5年內共有105天特休(23天+22天+21天+20天+19天=105天)未休，上訴人應給付特休未休工資101,535元(29,000元÷30天×105天=101,535元)。

⑦111年1月份薪資29,000元。

⑧喪假未休工資15,472元：被上訴人雙親先後過世，依勞工請假規則第3條第1款規定，被上訴人各應有8天喪假，因工作皆未請假，上訴人應給付喪假未休工資15,472元(29,000元÷30天×8天×2=15,472元)。

並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,369,377元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：上訴人委任被上訴人擔任大樓總幹事，將大樓公共管理事務委由被上訴人處理，未管制被上訴人上下班時間，亦不干涉被上訴人之管理方式，對被上訴人之工作表現，並無訂定任何獎懲措施，亦未實施任何考核或獎懲措施，更未限制被上訴人不得同時擔任其他大樓總幹事職務，而被上訴人工作內容為管理費收支、櫃台接待訪客、就大樓公共事務與協力廠商接洽及接受住戶意見反應為初步及時之處理等，並無他人協同分工，兩造間不具有勞動契約之人格上、經濟上及組織上之從屬關係，而係類似於民法之委任關係，故被上訴人基於勞動契約關係為本件請求，應無理由。

又縱認兩造間為勞動契約關係，被上訴人擔任大樓總幹事期間，有諸多大樓公共支出流向不明，又不願將其保管之大樓管理事務相關文件提交予新任管理委員，導致大樓管理事務運作嚴重受阻情事，已違反員工對雇主忠實提出勞務之忠實義務，造成上訴人及大樓區分所有權人利益受損，符合勞基法第12條第1項第4款之解僱事由，上訴人乃於111年1月10日通知終止，自無須給付資遣費及預告工資。

另兩造約定被上訴人每月所受領之報酬即係其擔任總幹事之總報酬，其逾越基本工資部分，應為上訴人每月固定支付予被上訴人之加班費；

被上訴人於例假日至大樓工作，並無經過上訴人同意，其自願增加之工作時數，不應要求給付加班費；

又本件係被上訴人自願放棄特別休假的權利而不休假，不應令上訴人給付特休未休補償金；

被上訴人自行放棄請喪假之權利，亦不得請求給付喪假出勤工資，且其工資請求權已罹於時效消滅等語為辯。

四、原審判決上訴人應給付被上訴人534,584元（即資遣費109,717元、平日加班費294,332元、特休未休工資101,535元、111年1月份薪資29,000元）本息，並駁回其餘之訴。

上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付逾29,000元本息之部份廢棄。

㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服，已確定）。

五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自90年5月14日起，於上訴人大樓擔任管理員，自99年5月31日起至111年1月10日止於上訴人大樓擔任總幹事。

㈡上訴人於111年1月10日以原證2之解除任職通知書，終止兩造間之契約關係，契約終止時，被上訴人每月報酬為29,000元。

六、本院論斷： ㈠兩造間是否為僱傭關係？⒈按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；

雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；

勞動契約，謂約定勞雇關係而具有「從屬性」之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文，就勞動契約之內涵而言，勞工與雇主間之「從屬性」，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。

人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等。

經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。

組織上從屬性乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，屬於雇主經營、生產團隊之一員，須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。

勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（參見大法官會議釋字740號解釋理由書）。

又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院109年度台上字第1003號判決要旨參照）。

⒉經查，被上訴人自90年5月14日起於上訴人大樓擔任管理員，自99年5月31日起職務調整為總幹事，工作內容為管理費收支、櫃台接待訪客、就大樓公共事務與協力廠商接洽及接受住戶意見反應為初步及時之處理等，上訴人於111年1月10日出具解除任職通知書記載自當日起終止與被上訴人間之僱傭關係等語，此據上訴人陳明在卷，並有上訴人公告、解除任職通知書在卷可按（勞訴卷第15、17頁）。

而依上訴人大樓第22屆區分所有權人會議記錄記載：「本會編制為總幹事一人、服務台管理員三人、車庫管理員一人、清潔員二人，負責本大樓之安全維護及公共區域之清潔工作…」等內容(勞訴卷第327、329頁)；

證人孔瑞隆證稱：伊曾擔任上訴人管委會主委，當時被上訴人是總幹事，總幹事的工作時間是沿襲之前的規定，除六、日以外每天都要到大樓工作，大約早上7點與管理員交接班人員一起來等語（勞訴卷第381至383頁）；

證人任淑玲證稱：伊曾擔任上訴人管委會財委，被上訴人是大樓總幹事，伊不確定被上訴人上班時間，下班是5點左右，週一至週五都有上班，薪資是每個月月底時，被上訴人會寫簽呈，由管委會核章並轉帳付款到個人的帳戶，三節獎金也是依照剛剛的方式發放，被上訴人曾以週日要召開區分所有權人會議、大樓水管修繕事宜等理由向上訴人申請加班費等語（勞訴卷第386至387頁)，並有上訴人提出被上訴人申請加班費之申請表及請款單存卷可按（勞訴卷第479至489頁）。

由前述可知，總幹事及管理員、清潔員等均為上訴人大樓編制內人員，而上訴人大樓為區分所有之辦公大樓，有關大樓之安全維護、管理費收支、公共設施維修管理及清潔等事宜，有長期聘僱該等員工之需求，被上訴人自90年5月14日起至111年1月10日止，先後擔任上訴人大樓管理員、總幹事，期間長達20年餘，未曾中斷，其有固定上下班時間，需與管理員分工合作處理大樓事務，並向被上訴人申請給付休假日出勤加班費，顯見被上訴人係於一定之時間在上訴人指揮監督下於上訴人大樓執行總幹事職務而提供勞務，並納入上訴人大樓管理工作之組織系統內，與其他員工分工合作處理大樓事務，而非為自己之營業勞動，並仰賴上訴人所發放之薪資以維持生計，顯具有人格上、經濟上及組織上之從屬性。

佐以上訴人於被上訴人在職期間，亦依勞工保險條例及勞工退休金條例等規定，為所屬勞工即被上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金，有勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金核發明細可按（勞訴卷第117至123頁及證物袋內）；

上訴人並於111年1月10日出具之解除任職通知書上記載終止與被上訴人間之「僱傭關係」等語（勞訴卷第17頁）。

是被上訴人主張兩造間為僱傭關係，自堪採信。

⒊至上訴人雖辯稱其對被上訴人之工作表現並無實施任何獎懲措施，亦無管制被上訴人之上下班時間，對於被上訴人處理大樓公共事務之管理方式皆未干涉云云。

然雇主是否行使其基於勞動契約對員工之考核獎懲權，或對於員工之出缺勤管理較為寬鬆，或因信賴而採納員工執行職務之方法而未多加干涉，並非事理所無，仍難執此否定受僱人在勞動關係中之從屬性。

上訴人上開所辯，並無可採。

㈡上訴人主張依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間僱傭關係，有無理由？上訴人辯稱被上訴人擔任大樓總幹事期間，有諸多大樓公共支出流向不明，有侵占公款情事，又不願將保管之大樓管理事務相關文件提交予新任管理委員，其行為已違反對雇主之忠實義務，上訴人已於111年1月10日依勞基法第12條第1項第4款規定通知終止僱傭關係云云。

查：⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號裁定意旨參照）。

又勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上366號判決意旨參照）。

⒉上訴人於111年1月10日交付原證2記載終止僱傭關係之解除任職通知書（勞訴卷第17頁）給被上訴人，事後復行交付記載終止合作關係之解除任職通知書（本院卷第197頁）給被上訴人，而上開二份文書內容均未記載解任之事由為何，已難認有合法告知解僱事由。

上訴人雖辯稱當日有口頭告知前述未移交文件及侵占公款之解僱事由云云，此為被上訴人所否認（本院卷第394頁）。

而：⑴證人即上訴人法定代理人李爐堂於原審證稱：被上訴人在選舉管委會委員、主委時都做票，結果選出的主委潘志慶不符合資格；

大樓要換電梯，叫被上訴人詢價，卻貴了300多萬，後來沒有簽約；

被上訴人擔任總幹事不做事，對住戶大、小聲、罵員工、為所欲為，我有當面跟他講解任原因。

111年1月10日當天要請被上訴人移交文件，他不移交，說文件被掃地阿姨拿走，隔天早上，他就把全部文件與蔡仲銘一起帶走等語（勞訴卷第262至263頁）。

乃僅有提及被上訴人有未移交文件情事，並無提及所謂侵占公款情事。

⑵又兩造在111年1月10日晚間因交接事宜發生糾紛，原約定在111年1月11日上午由被上訴人交付其他尚未交付的文件資料，因被上訴人未依時到場點交資料，遭上訴人提出背信告訴，亦據本院調閱臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）111年度偵字第8706號卷宗核閱無訛。

而依上訴人提出111年1月5日帳簿憑證簽收單（本院卷第383頁）可知，上訴人在111年1月10日前取得之資料只有109年12月～110年11月財務收支總表及109年1月～110年11月收支明細傳票，並無其他帳冊資料，上訴人在111年1月10日再取得部分封箱之資料，隔日才開箱檢視，此據上訴人之總務委員王豐銓述明在卷（雄檢111年度他字第2355號卷第207頁），則在相關文件缺漏之情況下，上訴人如何在111年1月10日即可認定被上訴人有上訴人書狀所指（參見本院卷第62至65頁）侵占款項之行為，並以此為由直接解僱被上訴人？上訴人雖辯稱在上證二簽收單裡面第四項財物收支明細傳票文件裡面有包含被上訴人請款單，及繳回部分款項的收據，透過此資料在1月10日前即知悉被上訴人有未繳回公款的行為云云（本院卷第395頁），然身為總務委員之王豐銓在111年1月11日代理上訴人對被上訴人提出背信、竊盜告訴時，並未曾提及被上訴人有何侵占公款行為，此觀前開刑案警卷可知，且如前述，上訴人如何在1月10日即可確定被上訴人有所謂侵占公款之行為，並據為解僱事由？是縱認李爐堂在111年1月10日晚間確有以口頭告知被上訴人解僱事由，該事由顯亦不包含所謂侵占公款之理由，上訴人事後恣意增加此事由，顯不符解僱最後手段性原則，自無可採。

⑶再者，縱認李爐堂在111年1月10日晚間有口頭告知被上訴人未移交文件及侵佔公款之解僱事由。

然上訴人自承其在111年1月5日取得部分帳冊憑證查核後，迄至111年1月10日解僱被上訴人期間，並未有任何矯正、指導被上訴人行為之作為（本院卷第394頁），其雖辯稱此涉及犯罪行為，無從透過矯正、指導來彌補云云。

惟，兩造原約定在111年1月11日上午由被上訴人交付其他尚未交付的文件資料，已如前述，則上訴人在約定期限未到，尚無法確定被上訴人最終是否拒絕交付文件前，即以此為由解僱被上訴人，已有違解僱最後手段性原則。

且上訴人指控被上訴人未移交文件涉及背信，及侵占公款等情，亦經雄檢111年度偵字第8706、31100號為不起訴處分在案，此經本院調閱該卷並有不起訴處分書附卷可憑（勞訴卷第463至470頁），足見上訴人上開指控並非有據，則其主張被上訴人有違反勞動契約或工作規則情節重大之行為云云，即無可採，自無依上訴人聲請傳訊王豐銓（本院卷第380頁）之必要。

從而，上訴人依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，難認合法。

㈢被上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款終止勞動契約，並請求上訴人給付資遣費、平日加班費、特休未休工資，有無理由？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。

上訴人於111年1月10日解僱被上訴人為不合法，致損害被上訴人權益，業如前述，被上訴人於翌日（11日）向勞工局申請勞資爭議調解，並於同年1月24日兩造勞資爭議調解時，主張遭上訴人無故解僱，請求上訴人給付資遣費、預告工資等，有該勞資爭議調解紀錄可按（勞訴卷第25至27頁），應認已有終止勞動契約之意，是被上訴人主張其已依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，為屬有據。

⒉被上訴人已合法終止勞動契約，得依兩造勞動契約及相關勞動法令請求上訴人給付資遣費109,717元、平日加班費294,332元、特休未休工資101,535元，就此部分有關雙方攻擊防禦方法之判斷及法律上意見，本院與原審判決相同，茲引用之（民事訴訟法第454條第2項參照），不再贅述。

從而，被上訴人請求給付上訴人給付上開款項，為屬有據，應予准許。

㈣上訴人之抵銷抗辯有無理由？⒈上訴人於本院主張被上訴人侵占公款109,031元，其得以此債權抵銷被上訴人所得請求之款項（本院卷第378頁）。

審酌上開雄檢111年度偵字第8706、31100號不起訴處分書於111年12月8日始經被上訴人向原審陳報提出（勞訴卷第461-470頁），原審於112年1月12日即終結言詞辯論程序（勞訴卷第495-507頁），上訴人並陳明當時慮及偵查不公開而有不應揭露相關證據資料之顧慮（本院卷第379頁）等情，是認上訴人於本院提出上開抵銷抗辯尚符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定而得准予提出。

⒉上訴人主張被上訴人侵占公款109,031元，固據其提出刑事告訴狀暨附件資料為憑（本院卷第55-351頁）。

惟，在107年1月至110年12月擔任上訴人財務委員之證人任淑玲於前開刑事案件中證稱：像捐血活動或特定活動需要支出，總幹事會寫簽呈讓我們知道，活動後剩下的費用我們並沒有特別去監督，因為向來都是這樣，沒有特別機制，而且我們大樓幾乎都是公司，我們平常自己也要上班，至於相關費用的支出我們都會公告，每三個月的區分所有權人會議中也都會讓住戶知道，但就餘額部分沒有特別在會議中提出，向來都是如此辦理…我自己也有領過捐血禮券，領的時候不用簽收；

總幹事支出憑證會跟請款單放在一起，就這部分有請一位小姐整理支出明細並公告等語（雄檢111年度偵字第8706號卷第40至41頁）。

是依證人所述，可知領取捐血禮券並無須簽收，相關費用支出亦會經專人整理後公告周知，被上訴人循例辦理多年，上訴人事後才以未備具領券人員清冊及簽收資料，或欠缺部分憑證為由，指控被上訴人侵占款項云云，已有可議。

佐以上訴人指控被上訴人就此部分涉犯刑事背信、侵占罪嫌，亦經檢方為不起訴處分在案，有前開處分書及卷宗可稽，則上訴人主張被上訴人侵占公款109,031元云云，自無可採。

從而，上訴人既未能證明其對被上訴人有109,031元債權存在，自無從主張抵銷。

七、綜上所述，被上訴人依勞動契約及相關勞動法令，請求上訴人給付資遣費109,717元、平日加班費294,332元、特休未休工資101,535元，及其法定遲延利息，為屬正當，應予准許。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 陳憲修