臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,112,抗,176,20230809,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定
112年度抗字第176號
抗 告 人 吳彩鳳

相 對 人 林文信
上列抗告人因與相對人間聲明異議事件，對於民國112年4月28日臺灣橋頭地方法院112年度執事聲字第24號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、按強制執行法第128條第1項所指不可代替行為，係指給付內容之行為不具代替性，債務人本身不為該行為時，即不能達原來請求之目的。

執行法院因債務人不履行，依本條項規定，對債務人處以怠金，乃以間接強制之方法，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行不可替代行為。

又民事訴訟法第240條之4第1項規定之提出異議，與強制執行法第12條規定之聲明異議，並不相同；

前者，係對司法事務官處理事件所為之終局處分不服之方法；

後者，則係對執行法院違法執行之救濟程序。

而司法事務官依強制執行法第128條第1項規定對債務人處怠金，性質上為促使債務人履行之執行方法（間接強制），債務人就此一執行方法聲明異議，自應循強制執行法第12條第1項規定聲明異議程序救濟，如司法事務官認聲明異議無理由，應依同法第12條第2項規定先為裁定，循此為裁定前，所處怠金尚非司法事務官所為之終局處分，非得逕依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第240條之4第2項規定，送請法院（法官）裁定（參見本院暨所屬法院106年法律座談會民執類提案第10號研討結果及法院辦理民事執行實務參考手冊，下冊第618頁，司法院民國108年12月編印）。

二、原法院民事執行處司法事務官以：相對人執臺灣臺南地方法院105年度婚字第256號和解筆錄為執行名義，聲請對抗告人為強制執行（原法院110年度司執字第44921號），請求對未成年子女為會面交往。

經原法院司法事務官以抗告人顯然有履行可能而故不為履行，因而依強制執行法第128條第1項規定，於112年3月26日以110年度司執字第44921號裁定，處抗告人新臺幣（下同）3萬元之怠金。

抗告人聲明異議，原法院司法事務官乃逕送請該院民事庭審理，原審裁定駁回抗告人之異議，抗告人提起抗告前來。

三、經查，原法院司法事務官依強制執行法第128條第1項規定，以110年度司執字第44921號裁定，處抗告人怠金3萬元，性質上乃係以間接強制之方法，對債務人即抗告人施以心理壓迫，以促其自行履行，抗告人對之聲明異議，自屬強制執行法第12條第1項對執行法院實施強制執行之方法所為聲明異議。

原法院司法事務官（執行法院）認其聲明異議無理由，應先行依同法第12條第2項規定就該聲明異議為裁定，當事人如仍不服所為裁定，提出異議，始得就該司法事務官之終局處分，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第240條之4第2項規定，送請原法院民事庭裁定。

惟原法院司法事務官就抗告人對怠金處分聲明異議，未先依同法第12條第2項規定先為終局處分之裁定，即逕送請原法院民事庭審理，程序上即有違誤。

原裁定未行糾正，並依法函退司法事務官先行裁定，逕為裁定駁回抗告人之異議，於法自有未合。

抗告意旨雖未指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，惟原裁定既有上開程序上違誤，自屬無從維持，亦應認抗告為有理由，爰將原裁定廢棄，並由原法院另為適法之處理。

中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
民事第四庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 楊淑珍
法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 林芊蕙
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。