臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,113,選上,3,20240821,1

113年度選上字第3號

上訴人林凱駖住屏東縣○○市○○里○○街0號

訴訟代理人潘人誠律師

被上訴人莊美香

訴訟代理人洪秀峯律師

陳冠年律師

上列當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國112年11月29日臺灣屏東地方法院111年度選字第30號第一審判決提起上訴，本院於113年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

民國一一一年十一月二十六日舉行之屏東縣屏東市第二十二屆里長選舉公告金泉里里長當選人為被上訴人之當選無效。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

一、按本法修正施行前已發布選舉公告之選舉，或已向主管選舉委員會提出之罷免案，仍適用修正前之規定，為公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第131條所明定。上訴人提起本件當選無效訴訟後，選罷法於民國112年6月9日經總統令公布修正，刪除原第120條第1項第3款所定刑法第146條第2項之行為，另增訂選罷法第98條之1第1項之處罰行為，而該增訂之處罰行為與刑法第146條第2項規定完全一致，自應適用修正前選罷法第120條第1項第3款規定，依是否符合刑法第146條第2項規定認定當選無效事由，先予敘明。

二、上訴人主張：兩造均為111年11月26日舉行之屏東縣屏東市第22屆金泉里里長選舉（下稱系爭選舉）之候選人，開票結果，被上訴人獲得335票，經屏東縣選舉委員會於111年12月2日以屏選一字第11131503201號函公告當選。惟被上訴人為求順利當選，與附表所示原未居住於金泉里之訴外人簡智勇等8人（被上訴人於本院審理中已不再主張原判決附表編號3、編號10至15所示簡宏展等7人，下不贅述），共同為使特定人當選之意思聯絡，而以自外地虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之意思，於附表所示遷籍時間，虛偽遷徙戶籍入屏東縣屏東市金泉里內如附表所示地址，使其等因此取得系爭選舉之選舉權人資格並前往投票，而構成刑法第146條第2項行為，爰依修正前選罷法第120條第1項第3款規定起訴，並聲明：系爭選舉公告當選人即被上訴人之當選無效。

三、被上訴人則以：附表編號1所示鄭智勇係在金泉里夜市擺攤之攤商，工作數年，對於金泉里生活事實緊密；附表編號4、5所示陳麗珠、陳雲英為金泉里之商號，長期出入金泉里，對於金泉里生活事實緊密；附表編號6、7所示周慶平、楊廷埔均曾居住於金泉里，且其等為被上訴人之客戶，經常進出金泉里，有請被上訴人代收信件之需求故而遷入金泉里，與金泉里生活事實緊密；附表編號8所示許欽耀曾為被上訴人之員工，其原居住之老家已被拆除，基於與被上訴人之情誼，欲請被上訴人代收信件而將戶籍遷入金泉里，亦與金泉里具有一定之生活事實；另附表編號2、3所示簡延玲、簡石吉則因與被上訴人具親屬關係，頻繁進出金泉里，且其等基於與被上訴人間之緊密親屬關係，縱為支持被上訴人而遷入金泉里，亦為人倫之常理，為人民生活情感上所能接受，並非刑法第146條第2項所欲處罰之對象或情形，不構成刑法第146條第2項之行為，故附表所示遷徙戶籍者，均未構成刑法第146條第2項之虛偽遷徙戶籍行為等語置辯。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭選舉所公告之當選人即被上訴人之當選無故。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

　㈠兩造均是系爭選舉之候選人，經111年11月26日投票結果，被上訴人以335票當選屏東縣屏東市金泉里里長，嗣經屏東縣選舉委員會於同年12月2日以屏選一字第11131503201號公告當選，上訴人於111年12月2日公告被上訴人當選後，即於同年12月26日提起當選無效之訴，起訴合法。

　㈡附表所示之人之戶籍原非設在金泉里，嗣於附表所示日期將戶籍遷入附表所示住址，因此取得系爭選舉之投票權。

六、本院之判斷：

　㈠按意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，處5年以下有期徒刑，刑法第146條第2項定有明文。其次，憲法法庭112年憲判字第11號判決揭示，刑法第146條第2項所謂虛偽遷徙戶籍，根據戶籍法規定，應係指遷徙戶籍後未實際居住於戶籍地，亦即「籍在人不在」之情形，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選人當選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取得投票權而為投票。又按選罷法第15條第1項規定：「有選舉權人在各選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」寓有二義，一係自積極層面言，欲藉繼續居住4個月之期間，以建立選舉人和選舉區之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解，投下神聖一票，選賢與能之目的克以實現；另則在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目標，製造所謂投票部隊之幽靈人口，自外地遷入戶籍，勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。刑法第146條第2項規定之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，依其文義，行為人祇要虛偽遷籍，享有投票權而領取選票，罪即成立，至是否確實投票給原欲支持之候選人，在所不問。其中所稱虛偽遷徙戶籍，當從行為人之主觀意思和客觀作為，合併判斷；詳言之，純因求學、就業、服兵役未實際按籍居住者，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他正當原因遷籍未入住者，既與虛偽製造投票權無關，難認存有妨害投票正確之主觀犯意；又為支持直系血親或配偶之競選而遷籍未實際居住者，雖然基於情、理、法之調和與社會通念之容許，或有認為不具可罰違法性或非難必要性者，但於其他旁系血親、姻親，仍應藉由4個月之實際繼續入住，以確實建立上揭人、地之連結關係，尚無相提並論餘地；至於離去幼齡住居之所，遷往他處生活並入籍之情形，當認已經和原居之地，脫離共同生活圈之關係，縱遇節日、休假或親友婚喪喜慶而有重返，無非短暫居留，非可視同繼續居住原所，更無所謂遷回幼時之籍，即回到從前繼續居住狀態，不該當虛偽入籍，不算犯罪云者（最高法院101年度台上字第1237號刑事判要旨決參照）。

　㈡次按遷徙戶籍者，主觀上是否具有使特定候選人當選之意圖，當從遷徙時間與取得投票權最少居住期間之密接程度，及行為人與新戶籍址之聯繫因素、與候選人間之情誼關係及其他客觀事實，依一般生活經驗綜合判斷。經查：

　1.附表編號3所示簡延玲原非設籍於金泉里，嗣於附表編號3所示日期將戶籍遷入金泉里內之屏東縣○○市○○路0號房屋（下稱系爭7號房屋），取得金泉里里長選舉之投票權，為兩造所不爭執，已如前述，且其於系爭選舉當日領取選票行使投票權，業經原審勘驗金泉里之選舉名冊確認無誤，有勘驗筆錄可稽（見原審卷一第86-87、93-94頁），是簡延玲因遷徙戶籍取得系爭選舉之投票權，並已投票，首堪認定。

　2.證人簡延玲於112年9月8日到庭證稱：伊稱呼被上訴人為舅媽，伊自93年起在台南上班，直至最近才離職返回屏東，原戶籍設在屏東市○○路00○0號，是伊父母的住處，父母也在該址開第一香賣果汁。伊遷戶籍到系爭7號房屋是因為節日兄弟姊妹會約好回來一起玩，但伊有時上大夜班，早上下班或是下班坐車到屏東也11、12點，比較晚的時候，舅媽家即系爭7號房屋離火車站比較近，就會去舅媽家住，系爭7號房屋1樓有租給別人做生意，但伊因為回來的時間不是凌晨就是太晚，舅媽不在家，人家做生意，怕被人家當成小偷或闖空門，要給人家看證件證明伊的戶籍設在系爭7號房屋，人家才會讓伊進去，所以伊乾脆把戶籍遷到系爭7號房屋，不用每次都要拿證件給人看證明戶籍在該處，遷戶籍是伊委託被上訴人辦理。伊回屏東不一定住哪裡，有時會去朋友家住，超過3天以上都會回建國路的家，短時間才會在系爭7號房屋過夜，都是臨時過夜，隔天就跑出去，伊最近1年沒有回去系爭7號房屋，在1年前系爭7號房屋3樓有2間房間，伊住在後方的房間等語（原審卷一第337-343頁），足見簡延玲自93年至112年間均在台南工作，僅偶而返回屏東，並未繼續居住在系爭7號房屋達4個月以上，未符合選罷法第15條所定繼續居住4個月以上以取得投票權之要件。

　3.參諸Google地圖顯示，從簡延玲原戶籍地即屏東市○○路00○0號至屏東火車站之步行距離約850公尺，步行時間約需12分鐘，而從系爭7號房屋至屏東火車站之步行距離約650公尺，步行時間約需9分鐘（見本院卷第55、57頁），二者與屏東火車站之距離相差不遠，簡延玲返回屏東時走回在屏東實際住處即屏東市○○路00○0號，僅較走至系爭7號房屋多3分鐘，且其稱非每次回屏東都會到系爭7號房屋過夜，縱使有去過夜也僅臨時住宿1晚，隔日即離開，則按簡延玲所稱利用系爭7號房屋之頻率、需求原因及其實際住處遠近之客觀情況以觀，衡情實無特意借用系爭7號房屋房間過夜之必要，更遑論僅為偶而進入系爭7號房屋時不遭1樓承租戶懷疑即將戶籍遷徙至系爭7號房屋，是以，簡延玲證述之戶籍遷徙緣由是否屬實，已非無疑。

　4.再者，系爭7號房屋於107年間為訴外人陳上元所有，陳上元嗣於108年6月13日將該屋以買賣為原因移轉登記予被上訴人，被上訴人復於同年8月6日再以買賣為原因移轉登記予訴外人張秩維，有建物異動索引可稽（見原審卷二第22-26頁）。張秩維在系爭7號房屋經營自助餐一情，為兩造所不爭執（見本院卷第180頁），觀諸上訴人與張秩維於113年4月16日之Line對話紀錄翻拍截圖顯示：「（問：您開葳統自助餐在屏東夜市幾年了？）張秩維：我剛開始接手是第七年，但那時候還是上好味。（問：您在那邊做自助餐的時候樓上就是完全都沒有住人了，對嗎？）張秩維：對啊。（問：這七年樓上也都沒有人住跟借人休息對嗎？）張秩維：應該說有讓一個員工暫時住。（問：你們自家員工？）張秩維：對。（問：在你戶籍的這些人你都完全不認識跟沒見過對不對？）張秩維：沒錯。」（見本院卷第149-157頁），可知張秩維在系爭7號房屋經營自助餐已滿6年，但其僅曾將系爭7號房屋借給自己的員工暫住，不認識且沒見過戶籍設在系爭7號房屋之簡延玲。則系爭7號房屋既已於000年0月出售予張秩維，簡延玲於108年8月以後若未經屋主張秩維之同意，豈可能繼續借住系爭7號房屋之3樓房間，但張秩維稱其未見過簡延玲，也未借屋給簡延玲，是簡延玲於原審證稱其於1年前即111年9月以前仍有到系爭7號房屋過夜，恐非屬實，故簡延玲前揭證述，難信為真，尚難認其有將戶籍遷徙至系爭7號房屋之合理或正當事由，應另有其他目的存在。

　5.被上訴人固辯稱簡延玲在107年4月前已遷入戶籍，依通常經驗，倘其係為被上訴人107年間之選舉所遷入，因無法確定被上訴人將來是否會繼續參選里長，為避免戶籍與實際住所不同所帶來之不便，應會於該次選舉完畢後之相鄰近時間將戶籍遷回實際居住住所，然簡延玲持續於系爭7號房屋設籍至系爭選舉之後，歷時超過4年，顯然有於該處真實設籍之意云云。然簡延玲於107年3月26日將戶籍遷入系爭7號房屋後，被上訴人於同年11月24日舉行之金泉里里長選舉經公告當選，於系爭選舉再次參選並經公告當選，擔任金泉里里長一職迄今已5年，有中央選舉委員會107年1月16日公告之107年地方公職人員選舉投票日及工作進行程序表、屏東縣107年村里長選舉候選人登記彙總表為憑（見本院卷第45-47頁），並經證人鄭智勇證述明確（見原審卷一第333頁）。被上訴人既於000年00月間初次當選金泉里里長，通常會繼續參選下屆里長，被上訴人也確實於系爭選舉繼續參選，簡延玲為被上訴人之親戚，對於被上訴人是否有繼續參選下任里長之規劃自可向被上訴人確認之，以決定是否要將戶籍從系爭7號房屋遷走，要難因簡延玲已設籍在系爭7號房屋4年已上，即可推論其有在系爭7號房屋實際居住之真意。

　6.被上訴人另辯稱簡延玲因與其具親屬關係，頻繁進出金泉里，基於與被上訴人間之緊密親屬關係，縱為支持被上訴人而遷入金泉里，亦為人倫常理，為人民生活情感上所能接受，不構成刑法第146條第2項之行為云云。然參諸上開最高法院判決意旨，簡延玲稱呼被上訴人為舅媽，與被上訴人僅屬旁系姻親關係，與被上訴人非直系血親關係，僅偶而返回屏東，並未實際繼續居住在系爭7號房屋達4個月以上，與金泉里當地人、地不存在連結關係，顯無將金泉里作為日常生活重心所在地之真意，其為支持被上訴人而遷移戶籍至金泉里之行為，自仍具可罰違法性或非難必要性，被上訴人此部分所辯，難認可取。故而，簡延玲不具遷徙戶籍至系爭7號房屋之合理或正當事由，應屬虛偽遷徒戶籍，藉以取得系爭選舉之投票權無誤，已構成刑法第146條第2項之妨害投票正確罪，堪以認定。

　㈢另按當選人有刑法第146條第2項之行為者，同一選舉區之候選人得提起當選無效之訴，修正前選罷法第120條第1項第3款定有明文。上開條項係以「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者」為構成要件，就選罷法之規範本旨，自須當選人與各該幽靈人口間，就該虛偽遷徙戶籍之行為，有意思聯絡為要件，故苟候選人意圖使自己當選，與原非居住於選舉區內之人共同造意或經容許、授意，而由自己或該等人將戶籍遷入選舉區內以取得投票權，且於選舉日為投票，即構成該項之行為，而得據為當選無效之事由。而查，簡延玲遷徙戶籍至系爭7號房屋之行為，構成刑法第146條第2項妨害投票正確罪，業經本院認定如前，簡延玲係委託被上訴人辦理上開戶籍遷徙登記，為兩造所不爭執，顯然簡延玲上開遷徙戶籍以取得投票權之行為乃被上訴人所明知且與簡延玲共同為之，簡延玲係為支持被上訴人而以虛偽遷徙戶籍之方式取得投票權進而投票，該當選之利益係歸與被上訴人，足認被上訴人為圖勝選，而與簡延玲共同謀議虛設戶籍妨害投票之行為，構成修正前選罷法第120條第1項第3款之當選無效事由。準此，上訴人依修正前選罷法第120條第1項第3款規定，對被上訴人提起本件當選無效之訴，請求判決被上訴人就系爭選舉之當選無效，自屬有據。

七、綜上所述，上訴人依修正前選罷法第120條第1項第3款規定，請求宣告被上訴人於系爭選舉當選無效，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

八、本件為判決基礎之事實明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，於判決結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

選舉法庭

審判長法官黃悅璇

法官楊國祥

法官徐彩芳

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

 書記官王紀芸　　　　

附表：