臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,91,上,246,20040225,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二四六號
上 訴 人 育磊機械股份有限公司
法定代理人 甲○○
上 訴 人 乙○○
共 同
訴訟代理人 陳魁元律師
上 訴 人 丁○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 楊昌禧律師
唐小菁律師
當事人間請求返還占有物等事件，上訴人對於民國九十一年八月三十日臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第九九四號第一審判決提起上訴，及上訴人乙○○為訴之追加，本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於：㈠命上訴人丙○○、丁○○連帶給付上訴人乙○○部分，及該部分假執行之宣告。

㈡命上訴人丁○○給付上訴人育磊機械股份有限公司自民國九十年十月二十七日起至民國九十一年一月二十三日止之利息部分，及該部分假執行之宣告。

㈢命上訴人丙○○給付上訴人育磊機械股份有限公司部分，及該部分假執行之宣告。

㈣駁回上訴人育磊機械股份有限公司後開第三項之訴部分。

㈤訴訟費用（確定部分除外）之裁判。

均廢棄。

前項第㈢廢棄部分，上訴人育磊機械股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人丁○○應再給付上訴人育磊機械股份有限公司新台幣捌萬貳仟伍佰元，及自民國九十一年一月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人育磊機械股份有限公司之其餘上訴；

上訴人乙○○之上訴及追加之訴、丁○○之其餘上訴均駁回。

第一審（確定部分除外）、第二審（追加部分除外）訴訟費用由上訴人育磊機械股份有限公司負擔百分之十，上訴人乙○○負擔百分之八十五，其餘由上訴人丁○○負擔。

追加之訴部分，由上訴人乙○○負擔。

上訴人育磊機械股份有限公司及乙○○假執行之聲請均駁回。

事實及理由

一、本件上訴人育磊機械股份有限公司（以下簡稱育磊公司）主張；上訴人丙○○原為上訴人育磊公司之負責人，上訴人丁○○則是受僱於上訴人育磊公司操作機器之人員，其等二人竟私自將如附表㈠編號１至８所示機器之零件取走藏匿，致上訴人育磊公司有近三個月時間無法生產，其中附表㈠編號２、３、４零件已交還，編號１、７號雖交還，但已不能使用，其餘編號５、６、８迄未交還。

爰依民法第五百四十四條及第二百二十七條請求上訴人丙○○及丁○○連帶賠償上訴人育磊公司如附表㈠所示編號１、５、６、７、８號機器零件之損失及機器按裝費新台幣（下同）十五萬元，合計四十六萬五千八百七十六元，及自民國九十一年一月二十三日之準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

〔原審判決上訴人丙○○、丁○○應連帶給付上訴人育磊公司及乙○○十六萬五千九百九十元（即育磊公司及乙○○各八萬二千九百九十五元），及自九十年十月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

並駁回上訴人育磊公司其餘之請求。

上訴人育磊公司就其中機器按裝費十五萬元敗訴部分未上訴，已告確定。

就其中附表㈠所示編號７部分減縮請求為四百九十五元。

〕於本院所為之上訴及答辯聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人育磊公司之部分廢棄。

（二）廢棄部分，上訴人丙○○、丁○○應再共同給付上訴人育磊公司二十三萬二千三百八十六元，及自九十一年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○、丁○○負擔。

（四）上訴人育磊公司願供擔保，請准予宣告假執行。

（五）上訴人丙○○、丁○○之上訴駁回。

上訴人乙○○主張：伊與上訴人丙○○、丁○○及原審同案被告歐月桃、簡錦添間因為股權爭議而於八十八年十一月三十日簽定和解契約書（以下簡稱系爭和解書），依系爭和解書第五條約定，上訴人丙○○與原審同案被告歐月桃、簡錦添、丁○○應將如附件所示之上訴人育磊公司之印章二枚（以下簡稱系爭印章），及如附表㈡所示之支票七百六十七張（以下簡稱系爭支票）交付予伊，未料簽立系爭和解書後，上訴人丙○○與原審同案被告歐月桃、簡錦添、丁○○拒絕交付系爭印章及系爭支票，依系爭和解書第七條之約定，上訴人丙○○與原審同案被告歐月桃、簡錦添、丁○○應給付伊懲罰性賠償金三千萬元，茲伊僅請求上訴人丙○○與原審同案被告歐月桃、簡錦添、丁○○應共同給付伊三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

〔原審判決上訴人乙○○全部敗訴，其提起上訴後，又撤回對原審同案被告歐月桃、簡錦添、丁○○之上訴，並對上訴人丙○○為訴之追加〕。

上訴聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人乙○○之部分廢棄。

（二）上訴人丙○○應給付上訴人乙○○三百萬元，及自九十年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。

（四）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

二、上訴人丙○○及丁○○則以：上訴人丙○○及丁○○並未取走如附表㈠所示編號５、６、８號之物品，至於如附表㈠所示編號１、２、３、４、７號之物品係上訴人丁○○取走，與上訴人丙○○無關，且上訴人丁○○已於原審訴訟進行中返還如附表㈠所示編號１、２、３、４、７號之物品予育磊公司，對上訴人育磊公司並無損害。

又系爭和解書並無任何附件，故系爭印章及系爭支票並不在上訴人丙○○交付義務之範圍內，何況系爭印章已遺失，且系爭支票已於九十年七月十一日水災時遺失，上訴人丙○○亦無從交付，故上訴人乙○○不得向上訴人丙○○請求違約金等語置辯。

上訴聲明及答辯聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人丙○○、丁○○敗訴之部份廢棄。

（二）上訴人育磊公司、乙○○在第一審之訴及假執之聲請均駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由上訴人育磊公司、乙○○負擔。

（四）上訴人育磊公司之上訴、乙○○之上訴及追加之訴均駁回。

（五）第二審訴訟費用由上訴人育磊公司、乙○○負擔。

（六）如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執事項：（一）就如附表㈠編號七西門子電池於上訴人丁○○取走時之價值為四百九十五元，如上訴人丙○○、丁○○需負賠償責任時，同意按四百九十五元計算。

（二）系爭和解書係上訴人乙○○、丙○○、丁○○及原審同案被告歐月桃、簡錦添、暨訴外人湯重之、湯簡秀玉於八十八年十一月三十日所簽定。

（三）系爭和解書並無任何附件。

（四）上訴人丙○○並未將系爭印章及系爭支票交付予上訴人育磊公司。

（五）如附表㈠編號１及７號之物品係由上訴人丁○○於八十七年一月間取走。

四、兩造爭執事項：（一）上訴人育磊公司能否就如附表㈠編號１及７號物品請求上訴人丙○○及丁○○賠償？得請求賠償之金額為何？（二）上訴人丙○○、丁○○有無取走如附表㈠編號５、６、８號之物品？上訴人育磊公司能否就如附表㈠編號５、６、８號之物品請求上訴人丙○○及丁○○賠償？（三）依系爭和解書第五條約定，上訴人丙○○有無返還系爭印章及系爭支票之義務？上訴人乙○○能否依系爭和解書之約定請求上訴人丙○○給付違約金三百萬元？茲分述如下：

（一）上訴人育磊公司能否就如附表㈠編號１及７物品請求上訴人丙○○及丁○○賠償？得請求賠償之金額為何？１．查，如附表㈠編號１及７號物品係上訴人丁○○個人所取走，而當時上訴人丁○○係受僱於上訴人育磊公司操作機器之人員，上開編號７號之西門子電池於取走當時之價值為四百九十五元等情，為兩造所不爭執，是上訴人丁○○未得上訴人育磊公司之同意，即擅自取走上開物品，顯已逾越其權限，自應對上訴人育磊公司負損害賠償責任（民法第五百四十四條）。

又上訴人丁○○取走上開物品當時，上訴人丙○○雖然擔任上訴人育磊公司之董事長，但上訴人丁○○取走上開物品係其個人行為，與上訴人丙○○無關，不能因此即認上訴人丙○○處理委任事務有過失，或其有逾越權限之行為，而對之請求損害賠償，故上訴人育磊公司主張依民法第五百四十四條之規定，請求上訴人丙○○賠償如附表㈠編號１及７號物品之損害，即屬無據。

又上開物品係上訴人丁○○擅自取走，致上訴人育磊公司受損害，並非上訴人丁○○履行操作機器之債務所造成，亦非上訴人丙○○履行其董事長之職務所造成，並無債務人為不完全給付之情事，上訴人育磊公司主張依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求損害賠償，自不足採。

２．上訴人丁○○雖於原審訴訟進行中已將如附表㈠編號１及７號物品返還予上訴人育磊公司，上開物品經原審法院送請上嵐企業有限公司測試及鑑價結果認：上開物品已無法使用，如附表㈠編號１號所示之中央處理器記憶卡一片價格為澳地利幣三萬七千五百元，兩片為七萬五千元，此有上嵐企業有限公司致原審法院函一份在卷足憑（見原審卷第九八頁、一六三頁），且證人即上嵐企業有限公司之負責人陳文華於原審結證稱：如附表㈠編號１號之中央處理器記憶卡因拔起來時間過久，記憶體已消失而無法使用，若要使用，須請澳地利廠商之技師到台灣來重灌，因為要灌很久，且要測試，光是機票及技師費用就已超過上開兩個全新之中央處理器記憶卡等語（見原審卷第一七０頁），準此證詞，如附表㈠編號１之中央處理器記憶卡外觀雖未有毀損，然因記憶體已消失而無法使用，其重灌費用尚且超過重新購買之費用，故上訴人育磊公司請求上訴人丁○○賠償按如附表㈠編號１號所示之中央處理器記憶卡二片價格澳地利幣七萬五千元，依匯率二．二計算，折合新台幣十六萬五千元，及如附表㈠編號７號之西門子電池價格四百九十五元，合計十六萬五千四百九十五元為有理由，應予准許。

又記憶體祇要按正常程序使用，並無耗損及有使用年限之問題，故上訴人丁○○主張如附表㈠編號１號之中央處理器記憶卡並非全新，應予折舊云云，不足採信。

（二）上訴人丙○○、丁○○有無取走如附表㈠編號５、６、８號之物品？上訴人育磊公司能否就如附表㈠編號５、６、８號之物品請求上訴人丙○○及丁○○賠償？上訴人育磊公司主張上訴人丙○○及丁○○取走如附表㈠編號５、６、８號之物品云云，為上訴人丙○○及丁○○所否認，而上訴人育磊公司於原審亦自承無法證明上開物品係上訴人丙○○及丁○○所取走等語（見原審卷第一五八頁），而依證人王興華於原審證稱：依相片（見原審卷第二一頁）觀之，丁○○手拿的控制卡、界面卡很類似如附表㈠編號５、６、８號之物品，但長度無法看得出來，所以其無法確定（見原審卷第七四頁）；

證人張龍旺於原審證稱：第一次沒有看到丁○○帶東西，第二次看到他拿著零件要出去，伊將零件搶下來，沒有讓丁○○帶走等語，是依上開二位證人之證詞亦無法認定上訴人丙○○及丁○○有取走如附表㈠編號５、６、８號之物品，又上訴人丙○○及丁○○於原審雖陳稱：從上訴人育磊公司所提之照片觀之，上訴人丁○○手上拿的東西應包括如附表㈠編號５、６、８號之物品，但因當時警察已經來了，所以沒有取走等情（見原審卷第一七六頁），亦未承認有取走如附表㈠編號５、６、８號之物品，故上訴人育磊公司應就其主張上訴人丙○○及丁○○有取走如附表㈠編號５、６、８號物品乙節，負舉證責任，茲上訴人育磊公司主張應由上訴人丙○○及丁○○負舉證責任證明其等未取走如附表㈠編號５、６、８號之物品云云，不足採信。

（三）依系爭和解書第五條約定，上訴人丙○○有無返還系爭印章及系爭支票之義務？上訴人乙○○能否依系爭和解書之約定請求上訴人丙○○給付違約金三百萬元？１．查，系爭和解書雖係由上訴人乙○○與上訴人丙○○、丁○○，原審同案被告歐月桃、簡錦添，及訴外人湯重三、湯簡秀玉所共同簽訂，惟上訴人乙○○僅主張上訴人丙○○違反系爭和解書之約定，其自得僅對上訴人丙○○請求給付違約金，上訴人丙○○主張：系爭和解書之當事人尚有上訴人丁○○，歐月桃、簡錦添、湯重三、湯簡秀玉，上訴人乙○○未對丁○○等五人一併請求，於法不合云云，不足採信。

２．上訴人乙○○主張依系爭和解書之約定上訴人丙○○應返還系爭印章及系爭支票云云，為上訴人丙○○所否認。

查，依系爭和解書第一條至第四條均無上訴人丙○○應返還系爭印章及系爭支票之記載，而系爭和解書第五條雖約定：「甲方（按即上訴人丙○○、丁○○，原審同案被告歐月桃、簡錦添，及訴外人湯重三、湯簡秀玉）應隨即撤銷以育磊公司名義於鳳山郵局設立之信箱，並交付持有任何三家公司（按即育磊公司、川貽實業股份有限公司、川捷實業股份有限公司）之物品．文件（詳如附件）。」

惟系爭和解書並無任何附件乙節，為兩造所不爭執，是系爭和解書既無任何附件，而上訴人乙○○又未能舉證證明系爭印章及系爭支票係在系爭和解書所約定上訴人丙○○應交付物品之範圍內，故上訴人乙○○主張依系爭和解書之約定上訴人丙○○應返還系爭印章及系爭支票云云，即屬無據。

準此認定，依系爭和解書之約定上訴人丙○○既無返還系爭印章及系爭支票之義務，則其未交還系爭印章及系爭支票予上訴人乙○○，難謂有何違反系爭和解書之約定，是上訴人乙○○本於系爭和解書第七條之約定請求上訴人丙○○給付違約金三百萬元及其利息，為無理由。

至於上訴人丙○○於卸任上訴人育磊公司之董事長一職後，其有無交還系爭印章及系爭支票予上訴人育磊公司之義務，係其與上訴人育磊公司間之法律關係，並非本於系爭和解書之約定，何況此亦屬上訴人丙○○與上訴人育磊公司間之問題，與上訴人乙○○無關，上訴人乙○○亦不能因此即本於系爭和解書請求上訴人丙○○給付違約金，併此敍明。

五、綜上所述，上訴人丁○○應賠償上訴人育磊公司如附表㈠編號１號所示之中央處理器記憶卡二片價格十六萬五千元，及如附表㈠編號７號之西門子電池價格四百九十五元，合計十六萬五千四百九十五元，故上訴人育磊公司請求上訴人丁○○給付十六萬五千四百九十五元〔原審判決准八萬二千九百九十五元〕，及自原審九十一年一月二十三日之準備書狀送達翌日即九十一年一月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

上訴人育磊公司逾此所為之請求，即屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

就上開應准許部分，上訴人育磊公司雖表明願供擔保聲請宣告假執行，惟其金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，已告確定，無假執行之必要，應予駁回。

就上開應准許部分，其中原判決命上訴人丁○○給付上訴人育磊公司八萬二千九百九十五元，及自九十一年一月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，於法並無違誤，上訴人丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴，至於上訴人育磊公司請求上訴人丁○○再給付八萬二千五百元及自九十一年一月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，原審為上訴人育磊公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人育磊公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。

又上訴人育磊公司上開請求不應准許部分，原審為上訴人育磊公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另上訴人乙○○請求上訴人丙○○給付違約金三百萬元（原審請求七十五萬元，於本院追加二百二十五萬元）及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，亦應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就上開七十五萬元及其利息部分為上訴人乙○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

原判決命上訴人丙○○、丁○○應連帶給付上訴人乙○○八萬二千九百九十五元，及自九十年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及命上訴人丁○○給付上訴人育磊公司自九十年十月二十七日起至九十一年一月二十三日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告部分，因上訴人乙○○及育磊公司並無如此請求，原判決此部分顯係訴外裁判，尚有未洽。

上訴人丙○○、丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄。

又因上訴人育磊公司於原審未為如是之聲明及請求，故本院就此部分無需另為判決。

另原判決命上訴人丙○○應連帶給付上訴人育磊公司八萬二千九百九十五元及自九十年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告部分，亦有未洽，上訴人丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為有理由；上訴人丁○○上訴為一部有理由、一部無理由；

上訴人育磊公司上訴為一部有理由、一部無理由；

上訴人乙○○之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
民事第三庭
~B1審判長法 官 張國彬
~B2 法 官 徐文祥
~B3 法 官 鄭月霞
正本係照原本作成。
乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B1法院書記官 魏文常
附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表（一）：
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 │編號│       品    名         │  數量  │    價  格（澳地利幣）      │
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 │ １ │ 中央處理器記憶卡（電   │   二   │      七萬五千元            │
 │    │ 腦控制處理界面卡）     │        │（折合新台幣十六萬五千元）  │
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 │ ２ │ 電源控制卡(Ｎ二０Ａ)   │   二   │                            │
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 │ ３ │ 電源控制卡(Ｎ二一)     │   一   │                            │
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 │ ４ │ 電源輸出卡             │   五   │                            │
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 │ ５ │ 西門子程式控制卡(中    │   一   │      四萬三千八百八十元    │
 │    │ 央裝配值件)            │        │（折合新台幣九萬六千五百三  │
 │    │                        │        │  十六元）                  │
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 │ ６ │ 西門子電腦界面卡       │   一   │      一萬五千二百五十元    │
 │    │                        │        │（折合新台幣三萬三千五百五  │
 │    │                        │        │  十元）                    │
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 │ ７ │ 西門子電池(緩衝電池)   │   一   │      四百五十元            │
 │    │                        │        │（折合新台幣九百九十元）    │
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 │ ８ │ 西門子程式記憶卡(記    │   一   │      九千元                │
 │    │ 憶模組)                │        │（折合新台幣一萬九千八百元）│
 ├──┼────────────┼────┼──────────────┤
 │ ９ │ 按裝費                 │        │ 新台幣十五萬元             │
 │    │                        │        │                            │
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 │合計                                    │ 新台幣四十六萬五千八百七十 │
 │                                        │       六元                 │
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