臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,92,上,93,20040209,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第九三號
上 訴 人 英姿水電工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 洪錫鵬律師
陳郁芬律師
蘇文奕律師
被 上訴人 澄維企業有限公司 設高雄市苓雅區○○○路一一二號法定代理人 甲○○
訴訟代理人 單文程律師

當事人間請求給付保固保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年四月四日臺灣高雄
地方法院九十一年度訴字第三四九九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月二十八日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾肆萬柒仟肆佰陸拾陸元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣陸拾伍萬元為被上訴人供擔保後得假執行，被上訴人如於假執行程序實施，以新台幣壹佰玖拾肆萬柒仟肆佰陸拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十六年十月五日向被上訴人承攬高雄市君毅正勤國宅社區第二期水電新建工程五八九地號水電工程（下稱系爭工程），雙方簽訂合約書，依合約書第九條約定：「本工程自全部竣工經業主單位正式驗收合格並住戶完成接管手續之日起，由乙方（即上訴人）負責保固三年，除由乙方出具保固切結書外，甲方（即被上訴人）得自本工程款中保留百分之三作為保固保證金，可以以銀行（信用合作社、農會及保險公司除外）保證函代替，俟保固期限屆滿後，無息退還乙方。」
後雙方另於八十九年五月二十二日合意增訂：「亦可由乙方出具等額本票並由乙方之殷實營業協力廠商－茂岱企業有限公司（下稱茂岱公司）及春甫企業有限公司（下稱春甫公司）為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人代替之。」
系爭工程已全部竣工並經驗收合各，上訴人乃依約出具本票、切結書代替保固保證金，向被上訴人請求給付上開保證金，卻遭拒絕，爰請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）一百九十四萬七千四百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠春甫公司並財產且時停業，可知該公司無足夠資產保證系爭保固債務。
㈡系爭工程之保固金主要係以自工程款中保留百分之三以為保固金之用，銀行保證函及出具本票僅為替代方案，被上訴人自得依民法第二百二十七條之二之規定審酌一切情事判斷是否採行替代方案以保護被上訴人自身之權利。
㈢被上訴人曾通知上訴人、春甫公司及茂岱公司攜帶相關資料至被上訴人處辦理對保事宜及交付本票，惟春甫公司卻履經催索均不出面，被上訴人迄今亦未收到合約附註所示之本票，是於上訴人未先履行約定前，被上訴人自拒絕給付保固金。
㈣上訴人並未履行約定之保固責任，被上訴人通知上訴人所應修補之瑕疵，上訴人就九十二年十二月十日前之瑕疵雖有修補，惟就該日之後之瑕疵即未為修補，被上訴人依此主張不安之抗辯等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。
上訴人不服，於本院求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人一百九十四萬七千四百八十六元（就原審駁回其遲延利息請求部分，未據上訴）。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造簽訂系爭工程合約書，上訴人除需對系爭工程出具保固切結書外，被上訴人尚得自系爭工程工程款中保留百分之三以為保固金之用。
可以以銀行保證函代替，另合意增訂「亦可由乙方（指上訴人）出具等額本票並由乙方之殷實營業協力廠商茂岱公司及春甫公司為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人代替之」。
㈡系爭工程業經完工，並經驗收合格。
㈢春甫公司曾停業，惟已申請復業並營業中。
㈣保證保固金為一百九十四萬七千四百八十六元。
五、本院判斷：
㈠兩造關於系爭工程之保固合約書第九條約定由工程款中保留３％做為保固保證金，亦可以銀行保證函代替，又兩造另簽合約附註亦可由上訴人出具等額本票並由茂岱、春甫公司為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人替代之（原審卷第八頁、第十頁），換言之，乃兩造約定得以他種給付（指銀行保證函、或上訴人出具等額本票並由茂岱、春甫公司為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人）代替原定給付之債，亦即學說上所謂任意之債。
而就雙方於八十六年十月五日訂約書原約定上訴人得提出銀行保證，藉以代替原３％之工程款（原審卷第十一頁），迨至八十九年五月廿二日始又以「合約附註」之方式增加可由被上訴人出具等額本票，並由茂岱公司、春甫公司為本票、保固書之背書人、連帶保證人「代替」等前後舉措以觀，再參酌證人即春甫公司負責人顏春福證述：「因為簽訂之後覺的利潤很薄，所以要求被上訴人保固金用廠商開本票，開公司之保固票，不要用現金或是銀行出具的保證函」等語（本院卷第五十五頁）足見是否以他種給付代替之權係歸屬於上訴人，上訴人選擇由上訴人出具等額本票並由茂岱、春甫公司為其本票、保固切結書之背書人及連帶保證人以代替原定給付並無不合，被上訴人抗辯上訴人對保固金雖有多種之給付方式，但被上訴人仍有選擇對自己最有保障之方法要求上訴人提供保固金之權利，並無可採。
㈡被上訴人固抗辯春甫公司非殷實廠商，曾經停業，且無資產，無擔保能力等情（本院卷第八十三頁、第二一一頁），然查被上訴人已自陳：「被上訴人當初會指定春甫公司為連帶保證人，乃因上訴人本身並不具實際施作、修補本件工程之能力，而春甫公司係上訴人之協力廠商，也就是實際施作本件工程之人，故被上訴人會指定春甫公司為連帶保證人係有此內情存在：：：」等語（本院卷第六十七頁及背面），足證兩造另簽立「合約附註」之條款時被上訴人係認定春甫公司為殷實廠商，有保能力而指定其為連帶保證人，非著重春甫公司資產之多寡，春甫公司雖曾停業，但已於九十二年四月二十九日起即行復業，此據證人即該公司負責人顏春福證述在卷（本院卷第一二二頁）被上訴人亦不爭執，顏春福另證稱公司雖然暫停營業，但是因經濟不景氣影響，若接到工作可以馬上復工，伊有能力擔任保證人公司內有工程車，營業用器具及水電材料，另伊係從事水電裝修工作，亦具有技術的財產價值等語（原審卷第三十二頁、本院卷第一二三頁），堪認春甫公司停業前後資力尚無顯著差異，或停業後已無資產，而無保固能力，被上訴人上述抗辯，尚非可採。
㈢被上訴人復抗辯春甫公司有難為擔保之虞，且其曾多次通知上訴人改善工程瑕疵，上訴人均不予理會，其得依民法第二百六十五條行使不安抗辯權等情，然查，春甫公司有保固能力，已如前述，足任保證人之責，被上訴人指系爭工程自完工迄今，有諸多瑕疵發生，上訴人迄至九十二年十二月十日前，除水錘有處理外，其餘瑕疵均未修繕云云，惟被上訴人已自認九十二年十二月十日之前瑕疵上訴人有修理，水錘亦已處理（本院卷第一七０頁、第一八五頁）足認上訴人並無不修補瑕疵之情事，至被上訴人另指九十三年一月五日還持續接獲業主修護之通知云云，並未舉證以實其說及有通知上訴人修繕而不為修繕之事實，又民法第二百六十五條所定之不安抗辯權，以當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件，本件兩造係約定，系爭工程驗收完工後，於上訴人公司出具保固合約書及與保固款等額本票，並由茂岱、春甫二公司為本票、保固合約書之背書人及連帶保證人之後，被上訴人公司始應將保固保證金退還予上訴人，被上訴人並無應先為給付之義務，況被上訴人亦未能證明上訴人於訂約後有財產顯形減少之事實，被上訴人上述不安抗辯，要非可採。
㈣上訴人主張於提起本件訴訟之前，即已檢具由上訴人公司所簽立並由茂岱公司及春甫公司為連帶保證人之系爭工程保固合約書及由上訴人公司所簽發、經茂岱、春甫二家公司背書之保證款等額本票，請求被上訴人公司依約交還保固保證金予上訴人公司但為被上訴人所拒絕一情，雖經被上訴人抗辯上訴人僅口頭提出等語。
惟上訴人欲提出上開依約之給付（即本票、切結書等）以求被上訴人給付，既為被上訴人所預示拒絕受領，依民法第二百三十五條規定，已生提出之效力。
況上訴人亦在原審提出該保固合約書及本票交予被上訴人收受（原審卷第三十八頁），足證上訴人已依雙方約定內容提出給付；
至於被上訴人稱對保時尚應提出「三家公司之最近一期正本稅單（繳款書與申報書）」等文件乙節，核並不在訂約時合意之範圍內，其執此抗辯，尚無足取。
六、綜上所述，上訴人已依約提出由茂岱、春甫公司為連帶保證人之保固合約書及由上述兩公司背書與保固金等額之本票，則其請求被上訴人返還保固保證金一百九十四萬七千四百六十六元，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴論旨求予廢棄為有理由，應予廢棄改判如主文所示。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭
~B1審判長法官 許明進
~B2法 官 謝肅珍
~B3法 官 張明振
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
~B法院書記官 呂素珍
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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