臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,93,上,21,20040227,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十三年度上字第二一號
上 訴 人 太谷文化事業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳水聰律師
被上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司
設台北市○○區○○街三十號
法定代理人 甲○○ 住台北市○○區○○街三十號
訴訟代理人 丙○○

右當事人間確認租賃關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十日臺灣
高雄地方法院九十二年度訴字第三○○七號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回原審法院。

事實及理由
一、上訴意旨略以：本件原審判決稱上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作聲明或陳述，乃因上訴人於原審根本未收到任何法院的開庭傳票通知，是以未能於原審言詞辯論期日到場。
原審法院未再傳喚上訴人到場，即逕為一造辯論判決，此不合法之審判程序，已嚴重影響上訴人之訴訟權及審級利益。
二、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之；
送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第一百二十七條第一項、第一百三十七條第一項分別定有明文。
惟所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活者；
至受僱人則指受應受送達人之僱用，為其服勞務者而言。
查本件原審民國九十二年十一月二十六日之言詞辯論通知書，係向上訴人法定代理人乙○○之住所送達，雖無不合。
但依送達證書觀之，該通知係由署名「受僱人尤彰寶」之人所受領；
惟上訴人及其法定代理人均否認「尤彰寶」為其受僱人，辯稱：僅係上訴人法定代理人之鄰居，且未將該通知書交與上訴人法定代理人等語。
經查「尤彰寶」之戶籍地址為屏東縣恆春鎮○○路五○○巷一○一號，與上訴人之戶籍地址屏東縣恆春鎮○○路七二○號並不相同，顯然其並非上訴人之同居人；
又上訴人之營業所設在高雄市，而尤彰寶卻係在屏東縣收受送達於上訴人法定代理人住所之通知書，亦難認其為上訴人之受僱人。
此外，被上訴人亦未能舉證證明「尤彰寶」為上訴人法定代理人之受僱人。
是原審之言詞辯論通知書，對上訴人應不生合法送達之效力，從而原審法院遽依到場之被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
三、又上訴人不同意由第二審法院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。
爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一、第四百六十三條、第二百四十九條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
民事第二庭
~B1審判長法 官 簡色嬌
~B2 法 官 沈建興
~B3 法 官 陳真真
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
~B法院書記官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。