臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上,150,20090310,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第150號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳澄潔律師
被上訴人 乙○○
上列當事人間因請求所有權移轉登記事件，對於民國97年5 月6日臺灣屏東地方法院96年度訴字第628 號第一審判決提起上訴，本院於98年2月24日辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將其所有坐落屏東縣枋寮鄉○○段一四六地號土地所有權應有部分二八八四分之四九六移轉登記予上訴人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。

二、上訴人起訴主張：伊於民國87年8 月12日向訴外人潘勝天（原名潘勝吉）購買坐落屏東縣枋寮鄉○○段145 之8 號農地其中150 坪，價金新台幣（下同）300 萬元，因法令限制農地不得分割或移轉為共有，而約定俟法令變更得為分割或移轉為共有，並由伊取得產權登記前，由潘勝天先將該145 之8 號土地全部設定債權額300 萬元之抵押權予伊，以為擔保，伊已依約付清價款300 萬元。

嗣因潘勝天之上開土地將被拍賣，乃商得其父即訴外人潘全同意，由潘全另以其所有坐落同段146 號農地其中面積496 平方公尺（150 坪），即應有部分2884分之496 （下稱系爭土地）出售予伊，伊即於88年12月2 日與潘全簽立不動產買賣契約書憑證（下稱系爭買賣契約），購買系爭土地，並以先前支付潘勝天之土地價款300 萬元抵充系爭買賣契約之價款，且因仍受限於法令，無法辦理分割或所有權應有部分之移轉登記，乃約定嗣後如得辦理產權登記時，賣方應即偕同辦理產權移轉登記，並先由潘全提供上開土地全部，設定債權額300 萬元之抵押權予伊作為擔保。

嗣農業發展條例修正後，農地已得移轉為共有，潘全應依系爭買賣契約，履行系爭土地移轉登記之義務，惟潘全業於90年11月26日死亡，被上訴人為潘全之子，因分割繼承單獨取得系爭146 號土地所有權全部，自應繼承系爭買賣契約之出賣人義務，將系爭土地移轉登記予伊。

爰依繼承及民法第348條買賣之法律關係，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予伊。

二、被上訴人則以：㈠89年1 月26日修正前農業發展條例第30條原規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有」，系爭買賣契約係於88年12月2 日簽立，應適用修正前之法律，其既約定買賣標的為146 號土地其中面積496 平方公尺，即應有部分2884分之496 ，結果將使土地移轉為共有，違反法令禁止之規定，依民法第71條前段，自始無效。

㈡潘全並未將系爭土地出賣予上訴人，伊母親潘香亦未代理潘全出賣系爭土地，且伊父母均不識字，並未與上訴人簽立系爭買賣契約；

否認系爭買賣契約之真正。

縱使系爭買賣契約係潘香代理潘全簽立，亦未依法經潘全以書面授予特別代理權，則潘香代理為系爭土地之出賣或設定負擔，並不生效，買賣關係顯然不存在。

㈢系爭買賣契約係出於上訴人與潘勝天之通謀虛偽意思表示而無效；

縱使買賣契約有效，否認上訴人已經支付買賣價金300 萬元予潘全或潘香，上訴人應舉證已經付清價款，在上訴人付清價金前，伊得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。

三、原審判決被上訴人應於上訴人給付250 萬元時，將系爭土地移轉登記予上訴人。

上訴人就原審判決命其為對待給付部分聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人；

被上訴人則求為判決：上訴駁回。

四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，⒈系爭內寮段146 號土地原為潘全所有，於94年1 月21日以繼承為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人，並有土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽。

⒉被上訴人因繼承取得系爭146 號土地所有權，及潘全與上訴人間之系爭買賣契約如屬真正且已生效，應由被上訴人繼受該法律關係。

㈡兩造爭執事項為：⒈潘全有無於88年12月2 日將系爭土地以300 萬元出售上訴人？是否由潘香代理簽立系爭買賣契約？系爭買賣契約是否因潘香未經書面特別授權，即未經合法代理而尚未生效？⒉系爭買賣契約是否因違反當時有效之農業發展條例規定而自始無效？⒊上訴人是否已經付清系爭買賣價金？被上訴人為同時履行抗辯，是否有理由？

五、茲就兩造爭執事項，判斷如下：㈠據證人即代書丙○○證稱：潘勝天於87年8 月12日出售的145 之8 號土地，與本件潘全出售的146 號土地相連，當時沒有辦法過戶所以都設定抵押權擔保，2 次買賣及設定抵押權都是我處理；

因潘勝天的土地要被拍賣，上訴人要求潘勝天要補償，後來由潘全把旁邊一塊土地補給上訴人（即系爭土地），兩筆土地的價金一樣，算是補償，並約定系爭買賣契約成立後，要把前一件買賣的土地抵押權塗銷；

系爭買賣契約簽訂時，上訴人與潘勝天、潘全及潘香均在場，最初是潘香要來代理，我說因為後面牽涉到抵押權設定，必須要有授權書才可以，後來潘勝天才回去帶潘全來，印鑑證明是潘全當天拿給我，買賣契約書及抵押權設定契約書上之印章也是潘全交給我，當天蓋完就交還潘全，因為潘全及潘香不識字，所以他們的簽名是由潘勝天代為書寫，我有核對潘全的印鑑章及印鑑證明，潘全的部分是以印鑑章代替指印，潘香沒有帶印章來，所以潘香是由他自己捺指印（原審卷第103至105 頁），經核與證人潘勝天陳述2 次買賣及設定抵押權之過程大致相符（原審卷第106-108 頁），復經調閱潘勝天所有內寮段145 之8 號土地及潘全所有同段146 號土地之抵押權設定及塗銷登記資料，亦與丙○○及潘勝天證述情節一致，並有屏東縣枋寮地政事務所97年3 月11日屏枋地一字第0970001261號函暨所附申請登記與申請塗銷抵押權相關文件、買賣契約書等在卷足憑（原審卷第132 至166 頁）。

從而，堪認系爭買賣契約確係經原所有權人潘全親自與上訴人簽立，並設定抵押權以擔保將來買賣契約之履行。

故亦無被上訴人所稱未合法成立或因潘香未經書面特別授權而效力未定之問題，附此敘明。

㈡按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書之規定，應認其契約仍為有效；

惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求（最高法院70年台上字第4537號判例參照）。

又89年1 月26日修正刪除前農業發展條例第30條前段規定，每宗耕地不得分割及移轉為共有；

同日修正刪除前之土地法第30條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，但因繼承而移轉者，得為共有；

違反前項規定者，其所有權之移轉無效。

而系爭土地之地目為田，土地使用分區為一般農業區農牧用地，有土地登記謄本在卷可稽，則系爭買賣契約於88年12月2 日簽訂時，依法尚不得移轉為共有或分割，然依據該買賣契約另為特約約定：「本件買賣標的因受限於法令農業發展條例不得分割或移轉持分，故雙方同意俟將來法令變更得為農地分割或移轉持分或得不受自耕能力限制可自由買受時，出賣人應協同買受人辦理買賣標的產權移轉登記」等語，有不動產買賣契約憑證在卷可稽（原審卷18頁），且證人丙○○稱：當時農地不能分割、買賣持分，約定事後法律變更得分割或持分移轉登記再辦理；

為了保障買受人權利，當時有跟雙方說明如果法令開放到可以移轉持分，就移轉持分登記，如果可以分割就辦理分割登記，所以才會有特約事項（本院卷91頁），足見系爭契約之簽訂，符合民法第246條第1項但書情形，應認契約仍為有效。

而土地法及農業發展條例關於限制農地移轉為共有之規定，均於89年1 月26日刪除，其契約不能之情形已經除去，上訴人據以對出賣人為移轉共有之請求，自屬有據。

㈢被上訴人抗辯上訴人系爭買賣契約之價金尚未給付，而拒絕履行出賣人之義務等語。

經查，據證人丙○○就系爭買賣契約價金之約定及給付證稱：第2 次買賣（即系爭買賣）就以第1 次買賣（即潘勝天於87年8 月12日出售145 之8 號土地之買賣）為準，當時有講到第1 次已經付完了，所以用第1次價金去抵，有說到不用付錢了，當事人都知道這一點；

系爭買賣契約簽訂後有設定300 萬元抵押權，潘全並無異議，他知道錢已經付了（本院卷第91、92頁），及證人潘勝天稱：出售145 之8 號土地時，上訴人已經付清土地價款，所以換到146 號土地時，就沒有再收錢；

當時有向潘全說明原因（本院卷79號），參以系爭買賣契約簽訂後，已由潘全提供上開內寮段146 號土地全部，於88年12月3 日申請設定債權額300 萬元之抵押權予上訴人，同日並以清償之原因，塗銷潘勝天先前提供同段145 之8 號土地設定之同額抵押權，及潘全同次提出之印鑑證明，係其本人向戶政機關申請，有地政機關檢附之塗銷暨設定抵押權資料，及枋寮戶政事務所函附之印鑑證明申請書可憑（原審卷144 至166 頁，本院卷50至51頁），足認潘全出售系爭土地時，確實知悉先前潘勝天出售土地時已收足價金，及以系爭土地抵充該出售之土地而簽立系爭買賣契約，故未再約定金錢之交付。

從而，被上訴人抗辯上訴人尚未付清價金，核無足採；

其為同時履行之抗辯，為無理由。

六、綜上，上訴人本於繼承及買賣契約之法律關係，請求被上訴人將系爭土地（即146 號土地所有權應有部分2884分之496）移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。

原審依被上訴人同時履行之抗辯，為命上訴人對待給付之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。