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臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第204號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年7 月8 日臺灣高雄地方法院97年度附民字第8 號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送，本院於98年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾玖萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年2 月至6 月間，利用伊感情受挫、事業不順之際，向伊佯稱可以作法或購買具有法力之墜子、吊飾，使男友回心轉意，向伊詐騙新台幣（下同）108 萬元，致伊負大筆卡債，失業長達2 年，伊原本工作薪資每月2 萬6000元，工作損失62萬4000元，期間憂鬱症發作，受有精上損失10萬元，合計損失180 萬4000元，爰依侵權行為之規定，求為：被上訴人應給付上訴人180 萬4000元。
三、被上訴人則以：伊未向上訴人詐欺，資為抗辯云云。
四、原審刑事判決被上訴人無罪，駁回上訴人刑事附帶民事訴訟，上訴人提起上訴，減縮主張被上訴人向其詐騙108 萬元，且已清償11萬元，爰請求：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人97萬元；
被上訴人經通知雖未到庭，惟具狀求為駁回上訴。
五、本院判斷：上訴人主張被上訴人向其詐騙108 萬元，嗣雙方於95年8 月29日在高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所達成由被上訴人清償40萬元之和解，雙方約定被上訴人願自95年9 月30日開始還款，每月還4 萬元，並簽發10張本票（自95年9月30日起至96年6 月30日止），被上訴人並清償其中之11萬元之事實，有和解切結附卷（高雄地檢署96年偵字第28111號卷九頁）。
故上訴人主張被上訴人積欠其108 萬元，但兩造既達成和解，由被上訴人清償40萬元，並已清償11萬元，則被上訴人尚欠上訴人29萬元，應堪認定。
上訴人雖主張和解附有條件，即被上訴人需清償40萬元，其用意在節省訴訟，後來被上訴人沒有履約，且避不見面，故其自得請求原來之108 萬元云云，並舉其弟林軒民為証。
惟林軒民結証稱其未看過和解切結書，上訴人與被上訴人及被上訴人同夥至三民派出所，其和丙○○在離派出所很遠的地方，丙○○叫其買煙，其不知有無簽和解切結書，上訴人亦未告知拿多少錢及多少張本票，上訴人告知與被上訴人有糾紛，但上訴人未說內容等語（本院卷五四至五五頁），故林軒民尚不足為被上訴人有同意要清償40萬元，否則要回復原來債務108 萬元之約定之有利証據。
此外，復無其他積極証據足認有兩造間之和解附有條件，故上訴人上開主張，尚非可採。
至於被上訴人抗辯其與上訴人40萬元和解，並匯款11萬元予丙○○，係遭上訴人夥同流氓丙○○向其恐嚇云云（本院卷十八至十九頁），証人即陪同上訴人前往和解之林軒民証稱被上訴人於和解時亦有一位叫「妙娟」及三位不知名之人士同往（本院卷五四頁），且兩造和解之地點係在三民派出所內，被上訴人又未舉証証明以實其說，其上開抗辯，尚非可採。
再被上訴人主張上訴人認被上訴人自94年1 月29日起至同年5 月22日向上訴人詐欺108 萬元，但上訴人於97年1 月3 日始提起刑事附帶民事訴訟，已逾2 年之請求權時效（本院卷十九頁）。
但兩造於95年8 月29日在高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所達成由被上訴人清償40萬元之和解，被上訴人與上訴人達成賠償40萬元之和解，即承認債務，依民法第129條第1項第2款規定，時效中斷，重新起算，迄上訴人97年1 月3 日提起刑事附帶民事訴訟，未逾2 年，故被上訴人此部分抗辯，亦不足為其免責之有利論據。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之規定，請求上訴人給付97萬元，於29萬元之範圍內，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第385條第1項前段、第79條 但書、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
書 記 官 盧雅婷
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