臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上,32,20090225,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第32號
上 訴 人 丙○
訴訟代理人 林伯祥律師
王銘鈺律師
被 上訴人 丁○○
乙○○
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國97年2 月1 日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1623號第一審判決提起上訴，本院於98年2月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項請求部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人丁○○應將坐落高雄市○○區○○段199 地號，面積8738平方公尺，應有部分10萬分之64之土地及其上建物即同段4148建號建物，門牌號碼高雄市○○區○○路62巷5 號20樓之2 ，所有權全部及共同使用部分即同段5038建號建物，應有部分10萬分之91所有權移轉登記予上訴人。

被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣壹佰柒拾萬元。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔九分之七，被上訴人乙○○負擔九分之一，餘由上訴人負擔。

本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾萬元為被上訴人丁○○供擔保後，得假執行。

但被上訴人丁○○如以新台幣壹佰伍拾壹萬柒仟柒佰零伍元為上訴人預供擔保得免為假執行。

本判決第三項於上訴人以新台幣伍拾陸萬柒仟元為被上訴人乙○○供擔保後，得假執行。

但被上訴人乙○○如以新台幣壹佰柒拾萬元為上訴人預供擔保得免為假執行。

事實及理由

一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決，合先敍明。

二、上訴人主張：上訴人於民國89年3 月25日與被上訴人丁○○結婚，被上訴人丁○○與上訴人結婚後，即賦閒在家，從未在外任職工作，並無收入；

而上訴人係受僱於中國鋼鐵股份有限公司擔任工程師職務，收入穩定。

於91年12月初，上訴人經由花旗房屋企業行代為處理購屋事宜。

付款購進坐落高高雄市○○區○○段199 地號，應有部分10萬分之72之土地及其上4386建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路62巷24號9 樓之1 所有權全部及共同使用部分即同段5038建號建物應有部分10萬分之91（下稱系爭A 房地）、被上訴人丁○○並未支付分文價款，銀行貸款本息亦由上訴人全額支付。

復因上訴人經濟來源穩定，乃再於95年4 月間另增購坐落高雄市○○區○○段199 地號，應有部分10萬分之64之土地及其上4148建號建物，即門牌號碼高雄市○○區○○路62巷5 號20樓之2 所有權全部，及共同使用部分即同段5038建號建物應有部分10萬分之91（下稱系爭B 房地），亦由上訴人付款及支付銀行貸款本息。

並均借用被上訴人丁○○之名義辦理所有權登記。

嗣上訴人於96年2 月16日將系爭A 房地以新台幣（下同）360 萬元出售予被上訴人乙○○。

被上訴人乙○○所給付之第一期簽約款30萬元，扣除仲介費7 萬2000元，其餘22萬8000元竟由被上訴人丁○○收受，據為己有。

上訴人乃於96年4 月24日以存證信函終止上訴人與被上訴人丁○○就系爭A 、B 房地之借款登記契約及全部委任關係。

被上訴人自應將系爭B 房地之所有權移轉登記為上訴人所有，且將系爭A 房地之第一期簽約款30萬元交還上訴人（嗣於本院不爭執應扣除7 萬2,000 元仲介費，而減縮為請求22萬8,000 元）。

又系爭A 房地既已於96年2 月16日以360 萬元出售予被上訴人乙○○，扣除上訴人尚欠銀行之貸款債務160 萬元及被上訴人丁○○所收取之第一期簽約款30萬元，被上訴人乙○○尚有170 萬元價款未為給付。

上訴人與被上訴人丁○○就系爭A 、B 房地所成立之借名登記契約及委任關係既經上訴人合法終止，則被上訴人丁○○即無受領被上訴人乙○○給付價金170 萬元之權利，故被上訴人乙○○應將價170 萬元給付上訴人。

倘認系爭A 、B 房地並非由上訴人借被上訴人丁○○之名義辦理所有權登記，然因被上訴人丁○○從未支付系爭A 、B 房地之買賣價款及銀行貸款本息，而皆係由上訴人支付；

其中，關於系爭A 房地部分，上訴人支出自備款50萬元、代書費、契稅、規費共10萬元，預領薪資償貸150 萬及支付利息61萬1,947 元，總計支出271 萬1,947元。

另系爭B 房地部分迄95年10月2 日止，上訴人已支出自備款35萬元，滙款支付貸款20萬元、代書費、契稅及規費10萬6,380 元，及已支付利息14萬9,378 元，總計支出80萬5,785 元。

是上訴人就系爭A 、B 房地共支出351 萬7,705 元（即0000000 元+805758 元=0000000元）因系爭A 、B 房地均登記為被上訴人丁○○所有，則上訴人與被上訴人丁○○就系爭A 、B 房地間有默示意思表示成立消費借貸契約或無因管理，被上訴人丁○○應將上開款項返還上訴人並支付遲延利息。

為此依民法第549條第1項、第263條準用第259條第1款規定或民法第474條第1項、或第176條第1項規定，提起本件訴訟。

先位聲明求為判決：㈠被上訴人丁○○應將系爭B 房地所有權移轉登記予上訴人。

㈡被上訴人丁○○應給付上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢被上訴人乙○○應給付上訴人170 萬元。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

備位聲明求為判決：㈠被上訴人丁○○應給付上訴人351 萬7,705 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人丁○○則以：系爭A 、B 房地係上訴人購買而贈與被上訴人丁○○。

上訴人與被上訴人丁○○間並無借名登記契約委任契約或借款購屋或無因管理等情事。

關於出售系爭A 房地予被上訴人乙○○，係上訴人協同被上訴人丁○○於96 年2月16日出面辦理簽約手續，被上訴人丁○○當場收取第一期簽約款30萬元，扣除仲介費7 萬2,000 元後，餘額22萬8,000 元即為上訴人取走。

上訴人為達離婚目的，竟揑造事實，寄發存證信函要求被上訴人丁○○償還該30萬元，令人不解。

被上訴人丁○○婚後為全職家庭主婦，現又返回私立文藻大學英文系就讀。

則本件自無約定由無經濟能力之被上訴人丁○○負擔與上訴人共住之系爭B 房地之價金及銀行貸款，以致向上訴人借款支付之理。

亦無可能被上訴人丁○○有購屋之意思而有無因管理之情事。

況上訴人與被上訴人丁○○係於89年3 月25日結婚，因未約定其他財產制度依民法第1017條第1項規定，應適用聯合財產制規定，縱使上訴人出資購買不動產，而登記為被上訴人名義，上訴人亦不得主張其為所有權人等語資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

四、被上訴人乙○○雖經通知未到庭，惟據其於原審到庭所為聲明及陳述，則以：被上訴人乙○○係透過花旗房屋企業行購買系爭A 房地，於購屋之初，仲介公司及上訴人向被上訴人乙○○說明，系爭A 房地所有權人雖登記為被上訴人丁○○，但實際上是上訴人購買的，只是借用其配偶即被上訴人丁○○之名義登記。

故被上訴人乙○○係以360 萬元向上訴人購屋，並由被上訴人丁○○到場簽約。

被上訴人乙○○當場交付定金（即第一期簽約金）30萬元，並將其餘價金中之160 萬元於貸款核撥後，即委託聯邦銀行直接滙入設於高雄銀行之貸款帳戶，償還先前以系爭A 房地擔保之房屋貸款，尚餘價款170 萬元，被上訴人乙○○應付款予何人，則尊重法院之判決。

被上訴人乙○○未拖欠任何款項，且上訴人及被上訴人丁○○均同意此次交易，至於其夫妻間如何分配買賣價款問題，實與被上訴人乙○○無涉等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

五、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用3 萬5,848 元由上訴人負擔。

上訴人聲明不服，先位上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項請求部分廢棄。

㈡被上訴人丁○○應將系爭B 房地之所有權移轉登記予上訴人。

㈢被上訴人丁○○應給付上訴人22萬8,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣被上訴人乙○○應給付上訴人170 萬元。

㈤願供擔保，請准宣告假執行。

㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

備位上訴聲明：㈠原判決於駁回上訴人備位之訴部分廢棄。

㈡被上訴人丁○○應給付上訴人351 萬7,705 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔。

被上訴人丁○○則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

（上訴人就其先位聲明請求被上訴人丁○○給付30萬元及法定遲延利息部分，經原審判決敗訴後，雖經上訴，惟已於本院上訴先位聲明減縮請求其中之應扣除仲介費7 萬2,000元，而已確定在案。

又上訴人於本院已捨棄主張委任之法律關係。

）

六、兩造不爭執之事項如下，並有上訴人支付房貸帳戶資料、存證信函、付款明細整理各1份附卷可稽，堪予採信。

㈠系爭B房地現登記為被上訴人丁○○所有。

㈡系爭A 房地前確登記被上訴人丁○○為所有權人，於96年2月16日由被上訴人丁○○與被上訴人乙○○簽訂不動產買賣契約書，以360 萬元成立買賣契約，並已移轉登記予被上訴人乙○○。

㈢被上訴人乙○○因前揭不動產買賣契約，已交付被上訴人丁○○第一期簽約款30萬元，並扣除系爭A 房地抵押權債務160 萬元，現尚餘價款170萬元未為給付。

㈣系爭A 、B 房地之價款及貸款本息均由上訴人繳付。

其中關於系爭A 房地，上訴人共支出271 萬1,947 元。

另系爭B 房地部分，迄95年10月2 日止，上訴人共支出80 萬5,758元，上訴人就系爭A 、B 房地總共支出351 萬7,70 5元。

七、兩造爭執之事項為：㈠系爭A 、B 房地究係因借名登記或贈與，而登記被上訴人丁○○為所有權人？㈡被上訴人乙○○給付第一期簽約款30萬元予被上訴人丁○○後，被上訴人丁○○有無將22萬8,000 元（即第一期簽約款30萬元扣除仲介費7 萬2,000 元之餘額）交付上訴人收受？上訴人請求被上訴人丁○○給付22萬8,000 元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人乙○○應給付170 萬元，有無理由？㈣如上訴人與被上訴人丁○○就系爭A 、B 房地並無借名登記契約存在，則上訴人備位上訴聲明依消費借貸契約或無因管理法律關係，請求被上訴人丁○○給付351萬7,705元有無理由？

八、系爭A 、B 房地究係因借名登記或贈與，而登記被上訴人丁○○為所有權人？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。

又借名登記乃係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方名下；

而管理、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約。

本件上訴人主張系爭A 、B 房地係借名登記予被上訴人丁○○名下；

然為被上訴人丁○○所否認，並主張係贈與云云，則上訴人自應就其主張有利於己之借名登記事實，負舉證之責。

惟如上訴人已盡證明之責後，被上訴人丁○○就其所為係贈與之主張，亦應負證明之責。

㈡經查系爭A 、B 房地均係由上訴人出面接洽，商談購屋事宜，其價款及貸款本息亦均由上訴人繳付，且系爭A 房地於出售他人前之所有權狀及系爭B 房地之所有權狀均由上訴人保管等事實，有上訴人支付房貸帳戶資料1 份、付款明細2 份附卷可稽（見原審卷第8 頁至第32頁、第37頁至第39頁）並為兩造所不爭執，自堪信為真實。

又證人即承辦系爭A 、B房地所有權移轉登記手續之地政士（即代書）甲○○到庭證稱：系爭B 房地於簽約買賣當天是由經紀人戊○○受上訴人之委託而代理簽約，以被上訴人丁○○之名義登記。

過沒幾天，上訴人就說可否登記他的名字，但因原出賣人梁惠雯已出國，聯繫有困難，伊乃說服上訴人，以後有時間再辦理登記回來就好。

而於系爭A 房地在96年2 月16日簽約出售予被上訴人乙○○前，上訴人有打電話問伊，因他要賣掉1 間房子（即系爭A 房地），現在住的房子（即系爭B 房地），他太太（即被上訴人丁○○）要過戶還給他，要準備那些資料，伊就把須準備之資料詳細告訴他。

後來被上訴人丁○○亦有打電話給伊，確認她須要準備那些資料。

嗣被上訴人丁○○就系爭A 房地和被上訴人乙○○簽訂買賣契約後，上訴人即跟被上訴人丁○○說接下來的，請代書辦理應該過戶還給上訴人之系爭B 房地，被上訴人丁○○則說要等另案的車位辦理好之後，才要辦理（系爭B 房地）移轉過戶之事宜。

至於所出售系爭A 房地之所有權狀係於簽約當天由上訴人提出的，而買受系爭B 房地，於辦妥所有權移轉登記後，伊亦係將所有權狀交予上訴人等語（見本院卷第79頁至第81頁）。

另證人即系爭A、B房地之仲介戊○○於本院證稱：系爭A 房地於簽約買受並移轉登記予被上訴人丁○○名下後，因須對保，於對保之時，被上訴人丁○○有意見，她說房子是傅先生（即上訴人）的，她是否可以不要簽名，伊就跟她講，你既然是房子登記名義人，你就要簽名，後來她也有簽了。

購買系爭B 房地時，上訴人請伊代理簽約，伊有問上訴人是否在簽約時可以請他太太（即丁○○）過來，上訴人說不用，因為是暫時用他太太名義而已。

於96年2 月16日賣系爭A 房地前1 、2 天，上訴人打電話告訴伊，簽系爭A 房地買賣契約時，同時要簽他太太將系爭B 房地返還上訴人過戶資料，並問要準備什麼資料，因為伊不清楚要準備何資料，伊乃請上訴人直接打電話給代書甲○○。

後來，被上訴人丁○○也有打電話給伊，問伊要準備什麼資料，伊也是建議她直接打電話向代書甲○○問清楚。

嗣於96年2 月16日簽約後，被上訴人丁○○要把系爭B 房地過戶給上訴人，因上訴人與被上訴人丁○○因另車位出售及辦理系爭B 房地手續問題發生爭吵，上訴人曾問被上訴人丁○○為何不依約將系爭B 房地過戶還上訴人，被上訴人丁○○說等車位過戶完畢之後再辦理等語（見本院卷第97頁至第99頁）。

上開2 證人之證詞互核相符。

足徵系爭A 、B 房地確屬上訴人所有，而借用被上訴人丁○○名義登記而已，且被上訴人丁○○亦願於另案停車位買賣過戶完畢後，再將系爭B 房地之所有權移轉登記返還上訴人。

此外參以系爭A 房地如非係上訴人借用被上訴人丁○○名義登記為所有權人，而係被上訴人丁○○所有，則被上訴人丁○○於上訴人逕將系爭A 房地出售予被上訴人乙○○時，豈有未與上訴人爭執，反而依上訴人與被上訴人乙○○之約定，於96年2 月16日出面與被上訴人乙○○簽訂系爭A 房地之買賣契約，並將所收受之第一期簽約款扣除仲介費後之22萬8,000 元當場交予上訴人（此部分詳後敍述），且將系爭A 房地之所有權移轉登記予被上訴人乙○○之理，是上訴人主張系爭A 、B 房地係其借用被上訴人丁○○名義登記為所有權人，即屬有據，堪予採信。

被上訴人丁○○雖予以否認，並主張系爭A 、B 房地係上訴人出資購買而贈與被上訴人丁○○等情，然迄未能舉證以實其說，故其主張應無足採信。

又本件借名登記契約已據上訴人於96年4 月24日以存證信函終止，此有存證信函影本1 件附卷足憑（見原審卷第34頁至第36頁），並為被上訴人丁○○所不爭執，從而上訴人依民法第263條、第259條第1款規定請求被上訴人丁○○將系爭B 房地之所有權移轉登記為上訴人所有，即屬有理由，應予准許。

九、被上訴人乙○○給付第一期簽約款30萬元予被上訴人丁○○後，被上訴人丁○○有無將22萬8,000 元（即第一期簽約款30萬元扣除仲介費7 萬2,000 元之餘額）交付上訴人收受？上訴人請求被上訴人丁○○給付22萬8,000元，有無理由？查上訴人雖主張被上訴人丁○○於96年2 月16日收受被上訴人乙○○給付第一期簽約款30萬元，扣除仲介費7 萬2,000元後餘額22萬8,000 元迄今拒絕返還上訴人而據為己有，並提出上訴人於當日尚有存款28萬3,717 元之兆豐銀行交易明細查詢表1 紙（見本院卷第142 頁）為證，然已為被上訴人丁○○所否認。

經查被上訴人丁○○於簽收第一期簽約款時，上訴人亦在場等情，已據證人甲○○於本院證述在卷（見本院卷第81頁、第82頁），又上揭第一期簽約款30萬元扣除仲介費後餘額22萬8,000 元已由被上訴人丁○○交予上訴人等事實，亦經在場目擊證人蔡錦雀於原審證述無訛（見原審卷第206 頁），至於上訴人所提兆豐銀行交易明細表1 紙僅足以證明上訴人於96年2 月16日在兆豐銀行尚有存款28萬3,717 元，而與上訴人有無於當日向被上訴人丁○○收取前揭第一期簽約款餘額22萬8,000 元無關，自不足以採為上訴人有利之證據。

是上訴人前開主張即屬無據，不足採信。

被上訴人丁○○抗稱伊已將該22萬8,000 元交付上訴人收受等語，應堪採信。

是上訴人請求被上訴人丁○○給付22萬8,000元，即為無理由，不應准許。

十、上訴人請求被上訴人乙○○應給付170萬元有無理由？㈠查系爭A 、B 房地均係上訴人借用被上訴人丁○○名義登記為所有權人；

又上訴人已於96年4 月24日以存證信函終止此項借名登記契約等情已如前述，則系爭A 房地雖由上訴人以被上訴人丁○○名義出售予被上訴人乙○○，然出售系爭A房地所得價金應由上訴人收受，應無疑義。

㈡次查被上訴人乙○○向上訴人買受系爭A 房地尚有170 元價金未為給付等情，已為兩造所不爭執，則上訴人於先位上訴聲明請求被上訴人乙○○給付170 萬元即屬有理由，應予准許。

、如上訴人與被上訴人丁○○就系爭A 、B 房地並無借名登記契約存在，則上訴人備位上訴聲明依消費借貸契約或無因管理法律關係，請求被上訴人丁○○給付351 萬7,705 元有無理由？本件上訴人與被上訴人丁○○就系爭A 、B 房地有借名登記契約存在，上訴人先位上訴聲明除請求被上訴人丁○○給付22萬8,000 元部分，因被上訴人丁○○已於96年2 月16日將該款項交付上訴人，而不得再行請求外，其餘部分均為有理由，應予准許，已如前述。

是上訴人此備位上訴聲明之部分，本院即毋庸再予審酌附此敍明。

、綜上所述，上訴人依法終止其與被上訴人丁○○間就系爭A、B 房地所訂借名登記契約後，依民法第263條、第259條第1款之規定，請求被上訴人丁○○將系爭B 房地之所有權移轉登記為上訴人所有，並請求被上訴人乙○○給付買受系爭A 房地而尚未交付之價金170 萬元為有理由，應予准許。

原判決就上訴人此部分之請求及假執行之聲請，遽予駁回，尚有未合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均予廢棄，並改判如主文第2項、第3項之所示。

且就上訴人此勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。

又上訴人請求被上訴人給付系爭A 房地第一期簽約款30萬元扣除仲介費7 萬2,000 元後之餘額22萬8,000 元部分為無理由，不應准許，業如前述，原判決就此部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，經核尚無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第78條、第85條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書 記 官 張明賢
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
FW