臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上易,185,20090901,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第185號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 樓嘉君律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 李淑妃律師
上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於民國97年6 月3 日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1699號第一審判決提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人遷讓房屋及給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國83年1 月28日，向兩造之父陳榮賢購買門牌號碼高雄市○○區○○路215 號房屋；

向兩造之母陳王謝榴購買加昌路213 號房屋，均屬未保存登記建物（下合稱系爭建物）。

上訴人為伊胞妹，自91年6 月1 日起，未經伊同意，與其女趙儀（經原審判決敗訴，因未上訴而確定）共同占用如附圖Ａ所示門牌213 號1 樓房間，面積11.85 平方公尺，及附圖Ｂ所示門牌215 號4 樓房間，面積21.67 平方公尺（下合稱系爭房間），而一再影響伊及家人生活之安寧。

上訴人固經父親陳榮賢生前同意使用系爭房間，而成立使用借貸關係，然伊已買受系爭建物，及依繼承之事實，該使用借貸關係應存在於兩造之間，並經伊以起訴狀繕本之送達終止雙方之契約關係，伊自得適用民法第767條物上請求權之規定，或依民法第470條借用物返還請求權，請求上訴人與趙儀遷出系爭房間，返還予伊，及依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人與趙儀給付伊新台幣（下同）59萬2220元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，暨自96年6 月1 日起至遷出系爭房間止，按月給付9870元，並陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭建物係未保存登記建物，為出資興建之陳榮賢、陳王謝榴原始取得所有權，是縱認被上訴人與陳榮賢、陳王謝榴間有買賣契約存在，亦不能移轉所有權登記而未取得所有權，無從適用民法第767條規定，請求伊遷出並返還系爭房間。

又伊係基於陳榮賢同意而居住使用系爭房間，並辦理戶籍登記，與陳榮賢間有使用借貸關係存在，且使用借貸目的尚未完成。

而系爭建物所有權人陳榮賢及陳王謝榴相繼於84年2 月10日及同年月28日死亡，兩造及其他繼承人迄未辦理繼承登記，亦未分割遺產，故系爭建物仍為全體繼承人公同共有，使用借貸契約關係之借用物返還請求權亦由全體繼承人繼承，其他繼承人仍同意伊繼續使用系爭房間，故伊係有權占有，被上訴人亦不得終止使用借貸契約，或請求給付相當於租金之不當得利。

三、原審判決上訴人與趙儀應自系爭房間遷出、返還予被上訴人，並自96年11月21日起至遷出之日止，按月給付被上訴人132 元（213 號1 樓房間部分）、306 元（215 號4 樓房間部分），並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就原審判決其敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原審判決不利部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

被上訴人則求為判決：上訴駁回（趙儀敗訴部分，未經上訴而確定）。

四、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（本卷卷㈠29至30頁）：⒈上訴人就系爭房間，與陳榮賢間存在使用借貸契約關係。

⒉兩造之父親陳榮賢及母親陳王謝榴相繼於84年2 月10日及同年月28日死亡，而發生繼承之事實。

兩造及其他繼承人迄未辦理遺產分割。

⒊系爭楠梓區○○路215 號、213 號房屋係未保存登記建物，各為陳榮賢、陳王謝榴出資興建，陳榮賢、陳王謝榴各為原始所有權人，而納稅義務人則登記為被上訴人。

⒋上訴人自81年間起搬入系爭房間居住。

85年間起未居住該處，然將系爭房間上鎖，未由他人使用。

自91年6 月1 日起再居住使用系爭房間迄今。

上訴人占有使用部分，為如附圖Ａ所示房間，面積11.85 平方公尺，及如附圖Ｂ所示房間，面積21.67 平方公尺。

⒌如被上訴人之主張有理由，上訴人對於原審判決應給付金額之計算，不爭執。

㈡兩造爭執事項為：⒈被上訴人主張於83年1 月28日向陳榮賢、陳王謝榴買受系爭建物，是否屬實？被上訴人主張適用民法第767條規定，請求上訴人遷讓系爭房間，有無理由？⒉系爭建物是否仍屬陳榮賢、陳王謝榴之遺產？⒊被上訴人主張系爭房間之使用借貸關係因繼承之事實，僅存在於兩造之間，並通知上訴人終止使用借貸契約，依民法第470條規定， 請求返還系爭房間，有無理由？⒋被上訴人是否得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利？其金額為何？

五、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。

又公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在（最高法院86年度台上字第2142號判決參照）。

系爭建物係未經保存登記建物，各為兩造父親陳榮賢、母親陳王謝榴出資興建，為兩造所不爭執。

而被上訴人於83年1 月28日各向陳榮賢、陳王謝榴購買系爭建物，經原審法院公證處公證，有被上訴人提出之系爭建物買賣契約公證書可憑（原審卷㈠第8 至13頁），並經調取原審法院83年度公字第200733、300611號房屋買賣合約公證卷核閱無訛，揆諸前揭說明，系爭建物買賣契約應推定為真正。

而上訴人則未能提出證據證明該經公證之買賣契約係屬虛偽或不實。

是被上訴人主張於83年1 月28日分別向陳榮賢、陳王謝榴購買系爭建物，核屬有據。

㈡次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例參照）。

惟違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院69年度台上字第696 號判決參照）。

又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑（最高法院95年度台上字第94號判決參照）；

「系爭房屋既未辦理建物所有權第一次登記，並將所有權移轉登記於上訴人，則上訴人尚未取得系爭房屋之所有權甚明。

從而上訴人自無從本於所有權之作用，或主張本於對該房屋有事實處分權而請求被上訴人遷出」（最高法院80年度台上字第2370號判決意旨參照）。

是被上訴人雖買受系爭建物，然因屬未保存登記建物，無法為所有權移轉登記，未能依法取得所有權，而僅取得事實上處分權。

換言之，系爭建物仍屬陳榮賢、陳王謝榴所有，被上訴人僅有使用、收益及事實上之處分權，自無從依所有權人地位主張所有物返還請求權，且揆諸前揭說明，事實上處分權究非所有權，亦無法據以類推適用所有權之物上請求權。

從而，被上訴人本於事實上處分權，請求上訴人遷讓並返還系爭房間，為無理由。

㈢另按「被上訴人既係林炳西之繼承人，林炳西之權利義務本應由被上訴人包括的繼承。

林炳西生前果有允許上訴人使用系爭樓房之事，則雙方顯已成立使用借貸契約。

因此契約所生之權利義務，既應由被上訴人繼承，在此契約未經合法終止或因其他事由而失其效力前，上訴人即有使用系爭樓房之合法權源，殊難遽指為無權占有」（最高法院70年度台上字第1607號判決要旨參照）。

又依民法第263條、第258條規定，終止契約，應向他方當事人以意思表示為之；

契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。

被上訴人並未取得系爭建物所有權，系爭建物仍屬陳榮賢、陳王謝榴所有，於陳榮賢、陳王謝榴死亡後，為其遺產之一部分，應由包括兩造之全體繼承人繼承，被上訴人並不因繼承取得單獨所有權，及陳榮賢生前同意上訴人使用系爭房間，與上訴人間成立使用借貸契約關係，於陳榮賢死亡後，應由全體繼承人繼承使用借貸之契約關係，被上訴人並不單獨繼受系爭使用借貸契約關係。

而關於公同共有遺產權利之行使，依民法第828條第2項之規定，應得公同共有人全體之同意，在系爭遺產分割前，系爭建物為全體繼承人公同共有，且系爭使用借貸契約貸與人之權利，應由全體繼承人繼承行使之，則被上訴人應取得全體繼承人之同意，始得對上訴人終止使用借貸契約，或由全體繼承人對上訴人為終止之意思表示。

是被上訴人單獨以起訴狀繕本之送達，對上訴人終止系爭使用借貸契約，自不發生終止之效力。

從而，上訴人抗辯就系爭房間存在使用借貸關係，有占有使用權利，為有理由。

而上訴人既係基於無償之使用借貸契約關係，使用系爭房間，被上訴人主張其受有不當利益，請求返還相當於租金之利益，即屬無據，而不能准許。

六、綜上，被上訴人本於所有物返還請求權或使用借貸契約關係，請求上訴人遷讓系爭房間，並依不當得利之法律關係，請求給付相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審判命上訴人遷讓系爭房間並給付相當於租金之利益，及為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

兩造其餘之攻擊、防禦，與終局判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書 記 官 馬蕙梅