臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上易,235,20090318,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第235號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
乙○○
被上訴人 丙○○○
訴訟代理人 呂郁斌律師
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於民國97年7 月8 日臺灣高雄地方法院97年度訴字第819 號第一審判決提起上訴，本院於98年3月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人間就坐落高雄縣岡山鎮○○段第203 地號土地暨其上門牌高雄縣岡山鎮○○路10巷25弄9 之20號房屋之買賣關係不存在。

甲○○就前項所示房地，於民國94年5 月31日以買賣為原因，向高雄縣岡山地政事務所辦理之所有權移轉登記應予塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○○於民國93年6 月10日向伊借款新台幣（下同）500 萬元，但自94年5 月21日起即未依約繳付本息，視為全部到期，尚欠伊305 萬1079元及自該日起至清償日止按年息7%計算之利息，伊乃向原審聲請本票准許強制執行裁定；

丙○○○明知其財務狀況困窘，無法清償債務，為逃避伊聲請強制執行求償之目的，於94年5 月10日與明知其財務困窘之被上訴人甲○○通謀就其所有坐落高雄縣岡山鎮○○段第203 地號土地暨其上門牌高雄縣岡山鎮○○路10巷25弄9 之20號房屋所有權全部（下稱系爭房地），為虛偽之買賣行為，於同年5 月31日以買賣為原因完成移轉登記，該買賣行為係脫免強制執行之通謀虛偽意思表示而無效，丙○○○又怠於行使回復原狀之權利，伊為保全系爭債權，自得依民法第242之規定代位丙○○○請求甲○○將上開房地之所有權移轉登記予以塗銷，爰求為：㈠確認林秀英、甲○○就系爭房地之買賣關係不存在。

㈡甲○○就系爭房地於94年5 月31日以買賣為原因，向高雄縣岡山地政事務所辦理之所有權移轉登記應予塗銷。

二、被上訴人則以：甲○○與丙○○○之媳張雅慧係好友，甲○○於89年間以張雅慧之母詹金對之名義參加丙○○○所召集之互助會1 會，丙○○○於91年間向甲○○借標該會，並以所得標金100 萬元為借款金額，丙○○○於借貸後因遲遲無法返還，且張雅慧亦向甲○○借20萬元，丙○○○乃以當時市價約330 萬元之系爭房地，在甲○○同意承擔該房地為佳乳食品股份有限公司（下稱佳乳公司）所設定之200 萬元抵押債務及另行給付10萬元現金後，以之作價抵充對甲○○所負之全部債務，系爭房地非丙○○○家中所有之不動產中較有價值者，丙○○○欲為脫產，衡情大可以更具價值之標的為之，系爭房地所買賣非通謀虛偽意思表示云云資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。

㈡確認林秀英、甲○○就系爭房地之買賣關係不存在。

㈢甲○○就系爭房地，於94年5 月31日以買賣為原因，向高雄縣岡山地政事務所辦理之所有權移轉登記應予塗銷。

被上訴人則求為駁回上訴。

四、本院判斷：丙○○○於93年6 月10日向上訴人無擔保借款500 萬元後，自94年5 月21日起未依約繳付本息，視為全部到期，尚欠上訴人305 萬1079元及自94年5 月21日起至清償日止按年息7%計算之利息，上訴人已向原審聲請本票准許強制執行裁定，經原審於94年7 月5 日以94年度票字第14342 號裁定准許，並於94年7 月26日確定，經執行無效果後，原審法院乃於95年11月2 日核發95年度執字第44150 號債權憑証予上訴人，有裁定、確定証明書及債權憑証附卷（原審卷十四至十六頁）。

丙○○○於89年7 月7 日將系爭房地設定本金最高限額200 萬元之第一順位抵押權予佳乳公司，並於94年5 月31日乃以買賣價金132 萬5400元為原因，將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，有高雄縣岡山地政事務所97年5 月15日岡所一字第0970004878號函及所附土地登記申請書、土地建物買賣所有權移轉契約書、印鑑証明、戶口名簿、土地、建物登記第二類謄本在卷（原審卷六一至七十頁、十八至廿一頁）。

故本件應予審究者，乃被上訴人間就系爭房地之買賣是否為通謀之虛偽意思表示而應屬無效？查：㈠丙○○○稱其召集89年1 月起至92年3 月止，每會3 萬元，每月20日開標，底標2500元，標金先扣，會首及會員合計39人之互助會，卷附互助會單係其記載，並有會單附卷（本院卷六十頁、原審卷九二頁）。

甲○○稱丙○○○之媳婦張雅慧係其好友，甲○○不想讓先生知道其有跟會，所以用朋友母親詹金對之名義跟會，是會單編號23號，其於互助會結束前3 、4 會得標（約為91年12月或92年1 月得標），取得會款110 萬元至120 萬元左右，其標完後仍付活會的錢，因張雅慧向其借得標之全部會款（原審卷四十頁、八六頁、本院卷六十頁），利息的錢是張雅慧貼的，此乃其與張雅慧間之事，並未向丙○○○說，但張雅慧有無向劉林英說，其不清楚（本院卷一０二頁）。

依丙○○○之互助會單記載，編號23之互助會員於90年11月以6000元得標（互助會單誤載為600 元），即於第23會得標，其後尚有16會活會，與甲○○所述係互助會結束前3 、4 個月得標，時間相差1 年；

又依互助會單記載第23會得標時，共有22會死會，16會活會，該互助會係標金先扣，故甲○○取得104 萬4000元（3 萬元×22＝66萬元，2 萬4000元×16＝38萬4000元），亦與所稱取得會款110 萬元至120 萬元不符。

更何況甲○○稱係將全部會款借給張雅慧，則其給付之會款亦有104 萬4000元或其所稱之110 萬元至120 萬元，與被上訴人稱會款債權共100 萬元，亦有未合，復與丙○○○所主張係其於89年間向甲○○借款100 萬元（本院卷五十頁、五一頁）矛盾。

綜上，被上訴人間稱系爭房地之價金中包括會款100 萬元，尚非可採。

㈡汎宇企業社（負責人張雅慧）與佳乳公司簽訂經銷合約書，由汎宇企業社經銷佳乳公司之貨品，由丙○○○擔任連帶保証人，並提供系爭房地，設定本金最高限額200 萬元之第一順位抵押權予佳乳公司，有經銷合約書、他項權利証明書、土地建物抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、土地及建物登記謄本附卷（本院卷六四至八四頁），故汎宇企業社於系爭房地所有權移轉時，並未積欠佳乳公司債務，已堪認定。

甲○○自承張雅慧告知積欠佳乳公司200 萬元，而設定200 萬元抵押權予佳乳公司，依其與張雅慧之約定，買賣系爭房地之價金330 萬元，包括會款100 萬元，佳乳公司欠款抵200 萬元，張雅慧92年至94年積欠其之20萬元，其再給張雅慧10萬元現金，合計330 萬元，張雅慧不可以再向佳乳公司直接借款或往來，佳乳公司之債務由其負擔，但其未漬償佳乳公司200 萬元，亦未將承擔200 萬元債務之事通知佳乳公司，佳乳公司也不知道等語（本院卷一０二至一０四頁），與佳乳公司所稱汎宇企業社（即丙○○○、張雅慧家放經營）於該時間並未積欠其債務，顯有不符；

更與丙○○○所主張其於89年積欠甲○○100 萬元（甲○○主張係張雅慧於91年底向其借款，依會單記載則是90年11月借款，詳前述，均非89年丙○○○於89年向甲○○借100 萬元）迄5 年（民國94年）後丙○○○仍無力償還100 萬元本金，連其媳婦張雅慧積欠甲○○之20萬元亦無力償還，為便甲○○之債權有所保障，雙方同意以系爭房地抵充欠款，然附5 年內丙○○○可以400 萬元買回云云（本院卷五一頁），互相矛盾。

且由甲○○所述可知，張雅慧（汎宇企業社）不可以再向佳乳公司借款或往來，但迄97年4 月底，佳乳公司汎宇企業社有88萬464 元之債權，為兩造所不爭執（本院卷四六頁），已見由甲○○承擔200 萬元抵押債務抵充系爭房地價金200 萬元之約定，尚無足採。

再由丙○○○主張於抵押權存續期間（89年至119 年）貨款可以隨時浮動，最高可被求償200 萬元云云（本院卷一四五頁），更與上開約定互相矛盾而不可採。

㈢系爭房地價金330 萬元中之100 萬元，丙○○○主張係其於89年向甲○○借款，甲○○則稱係張雅慧請其標得會款全部借張雅慧使用，並由張雅慧支付利息；

其中200 萬元甲○○稱移轉所有權時，張雅慧告知積欠佳乳公司200 萬元，由甲○○承擔，張雅慧（汎宇企業社）不得再向佳乳公司借款或往來，但當時汎宇企業社並未積欠佳乳公司債務。

再參酌系爭房地現仍由丙○○○居住，且與隔壁即9 之19號相通，1樓為辦公室及放置林鳳營鮮乳冷凍櫃，2 、3 樓為起居室，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄（本院卷九四至九五頁），足見上訴人主張甲○○與丙○○○有關系爭房屋之買賣，係通謀虛偽意思表示，核屬可採。

被上訴人主張係基於抵充債務之意思而移轉系爭房地之所有權，乃正常之作法，自無足採。

㈣按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。

二者之訴訟標的並不相同。

固有本院七十三年台抗字第四七二號判例可資參照，惟必須債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之結果，使債務人之財產總值減少，致債權人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害，始得謂債權人之債權受到侵害，而該當於侵權行為之要件；

並非凡有債務人與第三人虛偽設定抵押權之事實，債權人概得依侵權行為法律關係請求第三人塗銷登記」（最高法院95年度台上字第886 號判決參照）。

被上訴人主張丙○○○於94年間，因經濟面臨瓶頸，各債權人始拍賣劉林英家之不動產（劉吉雄為丙○○○之配偶，劉龍飛為丙○○○之子），甲○○亦向丙○○○催討欠款，兩人始達成以系爭房地抵充部分債務之合意，故2 人間並無通虛偽意思買賣系爭房地云云。

惟系爭房地為丙○○○所有之惟一房地，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單（原審卷卅四至卅六頁、四四頁），丙○○○為負責人之成紘商號亦於94年8 月23日歇業，有高雄縣政府97年1月28日府建工字第0979001229號函及所附成紘商號利事業資料附卷（原審卷廿四至本廿五頁）。

且被上訴人亦自承丙○○○於94年間已經濟困難，而甲○○稱借130 萬元予被上訴人，系爭房地如由佳乳公司或其他債權人拍賣，其能將債權取回即可（本院卷一０三至一０四頁），即甲○○並無向林秀英催討債務之情事。

至於劉吉雄所有坐落高雄縣岡鎮○○段41 6之19地號土地，於95年9 月5 日因拍賣由陳文雀拍定取得所有權，劉龍飛所有高雄縣岡山鎮○○段131 地號土地亦於95年11月2 日由盧明智拍定取得所有權，有高雄縣岡山地政事務所異動索引附卷（原審卷一二三至一二六頁），該2 筆土地拍定時間，距本件系爭房地以買賣為原因為由移轉所有權之時間，已逾1 年，且非屬丙○○○所有之土地，故不足為丙○○○尚有財產足以清償債務之有利証據。

綜上，林秀英與甲○○通謀虛偽買賣系爭房地，使丙○○○之財產總值減少，致上訴人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害，應堪認定。

上訴人代位丙○○○請求甲○○將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由。

被上訴人上開主張，尚不足以証明系爭房地之買賣，非通謀虛偽意示之有利証據。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭房地所有權之移轉，係出於通謀虛偽意思表示，該買賣及移轉行為無效為可採。

丙○○○怠於行使回復原狀，上訴人為保全系爭債權，依民法第242之規定代位丙○○○請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書 記 官 盧雅婷