臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上易,261,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第261號
上 訴 人 甲○○
兼特別代理人 乙○○
被 上 訴 人 林文雄即高雄縣私立怡園老人養護中心
號
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年7 月29日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1159號第一審判決提起上訴，本院於98年3月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人甲○○於民國95年11月20日由其女兒即上訴人乙○○送至被上訴人處照護，並由上訴人乙○○與被上訴人訂立〔委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）〕（下稱系爭照護契約），至97年1 月11日由上訴人乙○○自被上訴人處帶回自己照顧，在被上訴人照護期間，被上訴人為減少成本，未給上訴人甲○○正常足夠之食物，導致上訴人甲○○營養不良，體重自60公斤驟降為38.5公斤；

又上訴人甲○○感染疥瘡等疾病時，被上訴人未給予治療；

且被上訴人綑綁上訴人甲○○之手、腳，造成其雙手手腕骨折，違反系爭照護契約第12條、第13條之約定，並嚴重侵害上訴人甲○○之身體健康。

被上訴人應賠償上訴人甲○○營養費新台幣（下同）328,500 元、手骨折之醫療賠償金200,000 元、精神慰撫金209,500 元，合計638,000 元之損害。

另上訴人乙○○為上訴人甲○○之女，在上訴人甲○○於被上訴人處照護期間，多次探望上訴人甲○○，每見上訴人甲○○營養不良，而被上訴人又相應不理，只得叫車將上訴人甲○○送醫診治，又須憂心上訴人甲○○之健康狀況，精神壓力極大，被上訴人應賠償上訴人乙○○照顧甲○○31日之看護費62,000元、精神慰撫金100,000 元，合計162,000 元。

爰依侵權行為之法律關係及系爭照護契約第12條、13條之約定，求為判決被上訴人應給付上訴人甲○○638,000 元、給付乙○○162,000 元。

二、被上訴人則以：上訴人甲○○於95年11月20日入住被上訴人處後，被上訴人即盡心盡力照護，除正常之餐點及安排復建外，若因上訴人甲○○疾病或食慾不佳時，除送醫診治外，更提供亞培營養品予以補充營養，並無未給予足夠食物之情事，亦未有凌虐或綑綁上訴人甲○○之情，且上訴人乙○○於97年1 月11日將上訴人甲○○接回時，曾簽立書面確認上訴人甲○○並無傷口及其他問題，若上訴人甲○○真有受凌虐導致體重驟降、手骨折之現象，為何均未異議，況上訴人甲○○在離開被上訴人處後，經1 個月才又至其他養護中心照護，期間在缺乏專業人事之照護下，是否得家屬妥適之照護，非無疑問。

再者，上訴人所請求之營養費用並無憑據，而上訴人甲○○本即為殘障人士而須人照護，上訴人乙○○為其女兒，其請求看護費亦顯無所據等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人甲○○638,000元、乙○○162,000 元。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造對下列事項不爭執，並有戶籍謄本、系爭照護契約、同意書、劉嘉修醫院函、殘障手冊等附卷可稽，堪認為真實：㈠上訴人甲○○是低收入戶，其於95年11月20日經高雄縣政府社會局轉介，由其女兒即上訴人乙○○送至被上訴人處照護，由上訴人乙○○與被上訴人訂立系爭照護契約。

其照護費用由高雄縣政府社會局給付被上訴人。

嗣於97年1 月11日由上訴人乙○○自被上訴人處帶回上訴人甲○○，上訴人並同時簽立同意書載明：「本人乙○○於97年1 月11日，早上9點40分，自怡園老人養護中心接回母親甲○○女士，並經養護中心院長林文雄、主任陳英蘭共同檢查甲○○女士，身上並無任何傷口、褥瘡及其他本人有異議之問題，且經院方錄影（會同本人）存證，以上本人無任何異議。

甲○○女士之所有衣物、物品皆已攜回，並返家自行照護。」

等語（見原審卷第26頁）。

㈡上訴人甲○○之體重，依醫院的紀錄為95年11月13日60公斤，96年5 月23日60公斤，96年7 月2 日60公斤，96年10月8日65公斤，96年12月3 日50公斤，至97年2 月11日上訴人乙○○再將其送至淨覺老人養護中心時體重為38.5公斤。

97年1 月11日至97年2 月11日，這期間由上訴人乙○○照顧。

㈢上訴人甲○○於93年12月2 日經認定為中度肢障，取得殘障手冊，其被送至被上訴人處所前，三餐即需人餵食，行動並需人扶持。

五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人是否未給予正常足夠的飲食，造成其體重由60公斤急遽下降為38.5公斤？被上訴人是否有綑綁甲○○之手、腳，造成其雙手手腕骨折？被上訴人是否有於甲○○生疥瘡等疾病時，不將其送醫治療之事實？有無違反系爭照護契約第12條、第13條之約定，及侵害上訴人甲○○之身體健康？若有，上訴人甲○○請求被上訴人應賠償營養費328,500 元、手骨折之醫療賠償金200,000 元、精神慰撫金209,500 元，合計638,000 元之損害，有無理由？㈡被上訴人有無侵害上訴人乙○○之權利或基於母女關係之身分法益？若有，上訴人乙○○請求被上訴人應賠償照顧甲○○31日之看護費62,000元、精神慰撫金100,000 元，合計162,000 元之損害，有無理由？

六、關於上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人是否未給予正常足夠的飲食，造成其體重由60公斤急遽下降為38.5公斤？被上訴人是否有綑綁甲○○之手、腳，造成其雙手手腕骨折？被上訴人是否有於甲○○生病時，不將其送醫治療之事實？有無違反系爭照護契約第12條、第13條之約定，及侵害上訴人甲○○之身體健康？若有，上訴人甲○○請求被上訴人應賠償營養費328,500 元、手骨折之醫療賠償金200,000 元、精神慰撫金209,500 元，合計638,000 元之損害，有無理由部分。

經查：㈠上訴人甲○○於被上訴人照護期間，被上訴人曾將其送至劉嘉修醫院住院四次，其體重依住院時的紀錄雖分別為96年5月23日60公斤，96年7 月2 日60公斤，96年10月8 日65公斤，96年12月3 日50公斤，惟因當時上訴人甲○○臥床無法正常站立測量體重，僅能坐輪椅粗估，致使每次住院間體重有較大變異。

又因上訴人甲○○同時期之白蛋白、尿酸、總膽固醇、三酸甘油脂未有同步變化，故其低血鉀無法確立與飲食營養間之關聯性。

其體重減輕及低血鉀，並無法確立係照護者未給予正常飲食或未給予飲食所引起。

又上訴人甲○○身高156 公分，體重若50公斤，應仍屬合理體重範圍等情，有劉嘉修醫院98年1 月30日修醫字第098006號函附卷可稽。

足見上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人之體重並未經測量，僅係粗估為60公斤、65公斤、50公斤，且其身高156 公分，體重若係50公斤，應仍屬合理體重範圍。

其體重減輕及低血鉀，並無法確認係被上訴人未給予正常飲食或未給予飲食所引起，堪予認定。

又97年1 月11日上訴人乙○○自被上訴人處帶回上訴人甲○○自己照顧，當日並未測量上訴人甲○○之體重，至97年2 月11日上訴人乙○○再將其送至淨覺老人養護中心時，其體重為38.5公斤等情，為兩造所不爭，並有淨覺老人養護中心證明書附卷可稽。

足見上訴人甲○○於97年1 月11日自被上訴人處離開時，並不知其體重為多少，該38.5公斤係離開被上訴人處31日後之體重，自不能認定上訴人甲○○離開被上訴人處時體重亦為38.5公斤。

再者97年1 月11日上訴人乙○○自被上訴人處帶回上訴人甲○○時，並同時簽立同意書載明：「本人乙○○於97年1 月11日，早上9 點40分，自怡園老人養護中心接回母親甲○○女士，並經養護中心院長林文雄、主任陳英蘭共同檢查甲○○女士，身上並無任何傷口、褥瘡及其他本人有異議之問題，且經院方錄影（會同本人）存證，以上本人無任何異議。

甲○○女士之所有衣物、物品皆已攜回，並返家自行照護。

」等語（見原審卷第26頁）。

若上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人有未給予正常足夠的飲食，造成其體重急遽下降之情事，上訴人乙○○豈有未異議而簽立該同意書之理。

又被上訴人所提出之97年1 月11日上訴人乙○○帶回甲○○時之光碟影片，經本院勘驗後，並不能證明上訴人甲○○當時離開時之體重即係38.5公斤，上訴人主張從該影片可看出其體重降為38.5公斤云云，不足採取。

綜上，足見上訴人主張上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人未給予正常足夠的飲食，造成其體重由60公斤急遽下降為38.5公斤云云，不足採信。

㈡上訴人提出之96年10月5 日台南市立醫院急診一般病歷，其上記載主訴、臨床診斷均為「fever 」（發燒）；

另其提出之97年4 月2 日及5 月14日台南市立醫院診斷證明書，其上係記載：「右尺骨陳舊性骨折」及「雙側橈骨遠心端骨折已癒合」、「病患因上述就醫，建議治療，但家屬拒絕」等語，（見原審卷第94-96 頁、本院卷9 頁）足見前者並不能證明被上訴人有綑綁甲○○之手、腳，造成其雙手手腕骨折之情事。

而後者，雖可證明上訴人甲○○曾有「右尺骨骨折」及「雙側橈骨遠心端骨折」之情事，但係屬「陳舊性」及「已癒合」之情事，亦不能證明該骨折係在被上訴人照護期間（95年11月20日至97年1 月11日），綑綁其手、腳所造成。

另上訴人乙○○提出之伊與被上訴人之員工廖小姐間之電話錄音及譯文（原審卷110 頁），該被上訴人之員工廖小姐雖承認曾有綁上訴人甲○○手部之情，然其當時即有向上訴人乙○○解釋，係因上訴人甲○○用手抓尿布，導致其衣服及床單潮濕之故等語，足見係因上訴人甲○○用手抓尿布，導致其衣服及床單潮濕，被上訴人之員工，始曾暫時綁其手部，應係必要之照護行為。

況且廖小姐並未承認伊綁上訴人甲○○之手，致造成其手腕骨折等情，有該錄音及譯文附卷可稽。

足見該錄音及譯文，亦不能證明上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人有綑綁甲○○之手、腳，造成其雙手手腕骨折之情事。

又若上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人有綑綁甲○○之手、腳，造成其雙手手腕骨折之情事，上訴人乙○○將甲○○帶回時，豈有未異議而簽立上開同意書之理。

㈢上訴人主張被上訴人有於甲○○生疥瘡等疾病時，不將其送醫治療之事實，並未舉證以實其說，已不足採信。

且查上訴人甲○○於93年12月間即領有中度肢障之殘障手冊，此有其身心障礙手冊附卷可稽（見原審卷第22頁），而被上訴人自上訴人甲○○於95年11月20日入住被上訴人處後，即有安排上訴人甲○○至劉嘉修醫院進行復健治療訓練，期間直至96年10月底，合計有101 次之多等情，有劉嘉修醫院復健處方簽暨療程記錄卡附卷可憑（見原審卷第23-25 頁）。

被上訴人並曾分別以上訴人甲○○心絞痛、高血壓、食慾不振、泌尿道感染等原因，將上訴人甲○○送至劉嘉修醫院住院四次，另送門診21次等情，亦有上開劉嘉修醫院98年1 月30日修醫字第098006號函及領藥單、病歷影本等附卷可稽。

足見被上訴人於上訴人甲○○生病時，有送甲○○至醫院治療之情事。

又上訴人所提之方舟診所診斷證明書係記載上訴人甲○○96年11月9 日係因流行感冒就診、96年12月1 日係因頭皮感染就診；

另上訴人所提之96年10月5 日、96年7 月20日、96 年6月25日台南市立醫院診斷證明書分別係記載上訴人甲○○係因發燒、急性胃炎及胸痛、頭痛及眩暈等原因就診，僅能證明上訴人甲○○因病就診之事實，並不能證明被上訴人有於甲○○生病時，不將其送醫治療之事實。

㈣系爭照護契約第12條係約定若上訴人甲○○有傷害自己或他人、常跌倒之情事，被上訴人經上訴人同意，並經醫師評估後，得約束甲○○之行動等情；

另第13條係約定被上訴人應依所訂之「急、重傷病或其他緊急意外事故處理流程」照護上訴人甲○○，否則應賠償上訴人損害等情，有該約定附卷可稽，而本件上訴人甲○○並無傷害自己或他人、常跌倒及急、重傷病或其他緊急意外事故發生，自無該約定之適用，上訴人認有該二條之適用，尚有誤會。

㈤綜上所述，上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人並無未給予正常足夠的飲食，造成其體重由60公斤急遽下降為38.5公斤之情事；

亦無綑綁甲○○之手、腳，造成其雙手手腕骨折之情事；

亦無於甲○○生病時，不將其送醫治療之事實；

且未違反系爭照護契約第12條、第13條之約定，及未侵害上訴人甲○○之身體健康。

上訴人甲○○請求被上訴人應賠償營養費328,500 元、手骨折之醫療賠償金200,000 元、精神慰撫金209,500 元，合計638,000 元之損害，自無理由，應予駁回。

七、關於被上訴人有無侵害上訴人乙○○之權利或基於母女關係之身分法益？若有，上訴人乙○○請求被上訴人應賠償照顧甲○○31日之看護費62,000元、精神慰撫金100,000 元，合計162,000 元之損害，有無理由部分：上訴人乙○○主張因被上訴人照護不週，違約侵害甲○○之權益，致伊須辭掉工作照護上訴人甲○○共31日（即97年1月11日至同年2 月11日），以每日2,000 元計，共損害62,000元；

又伊憂心上訴人甲○○之健康狀況，精神壓力極大，被上訴人應賠償伊精神慰撫金100,000 元，合計162,000 元云云。

經查上訴人甲○○在被上訴人照護期間，被上訴人並無未給予正常足夠的飲食，造成其體重由60公斤急遽下降為38.5公斤之情事；

亦無綑綁甲○○之手、腳，造成其雙手手腕骨折之情事；

亦無於甲○○生病時，不將其送醫治療之事實；

且未違反系爭照護契約第12條、第13條之約定，及未侵害上訴人甲○○之身體健康等情，已如前述，足見上訴人乙○○此部分之主張，已不足採信。

且上訴人乙○○係甲○○之女，有其戶籍謄本附卷可稽，自有照護甲○○之義務，其主張照護上訴人甲○○共31日（即97年1 月11日至同年2 月11日），以每日2,000 元計，共損害62,000元，請求被上訴人賠償，尤無理由。

被上訴人既無侵害上訴人甲○○，自更無侵害上訴人乙○○基於母女關係之身分法益可言。

八、兩造其餘攻防方法，與爭執事項無涉，且不影響判決結果，無一一審究之必要，附此敘明。

九、綜上所述，本件上訴人之主張，均不足採，其依侵權行為之法律關係及系爭照護契約第12條、13條之約定，求為判決被上訴人應給付上訴人甲○○638,000 元、給付乙○○162,000 元，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書 記 官 林淑敏