臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上易,301,20090227,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第301號
上 訴 人 丙○○
號
被上訴人 庚○○
辛○○
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國97年7 月4 日臺灣高雄地方法院97年度訴字第298 號第一審判決提起上訴，本院於98年2 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

上訴人起訴主張：其所有坐落高雄縣大社鄉○○段849 地號土地（地目旱，重測前為林子邊段71地號，下稱系爭土地），遭被上訴人無權占用設置墳墓（埋葬被上訴人母親，下稱系爭墳墓），如高雄縣仁武地政事務所土地複丈成果圖（下稱土地複丈成果圖）所示A 部分，占用面積171.55平方公尺，爰依民法第767條所有物返還請求權提起本訴等語。

求為判決：被上訴人應將系爭土地上如土地複丈成果圖所示A 部分之系爭墳墓遷移，並將上開土地返還上訴人。

（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）上訴人雖未於本院言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序中聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭土地上如土地複丈成果圖所示A 部分之系爭墳墓遷移，並將上開土地返還上訴人。

被上訴人則以：其等於民國68年3 月3 日，在系爭土地上設置系爭墳墓，係為安葬母親，遂以劉福進名義先向原所有人林義欽購買系爭土地，惟因被上訴人無自耕農身分，且以劉福進名義仍無法辦理系爭土地之所有權移轉登記，乃經乙○○介紹，借用上訴人名義為系爭土地之登記所有人，而於68年5 月16日將系爭土地登記在上訴人名下，上訴人並出具同意書，同意將來系爭土地可變更登記與被上訴人時，即辦理系爭土地移轉登記，另上訴人於68年6 月11日於系爭土地設定本金最高限額新臺幣（下同）20萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴人庚○○，以作為上訴人將來履行上揭同意書之擔保。

系爭土地既由被上訴人出資購買並作為安葬母親之用，乃為系爭土地之實質所有權人，自有權占有使用系爭土地，上訴人僅係受被上訴人委託之登記名義人，不得請求被上訴人遷移系爭墳墓及返還土地等語置辯。

於本院聲明如主文所示。

兩造所不爭執之事項：

㈠系爭土地現登記為上訴人所有（於68年5 月16日登記），第一順位抵押權人為庚○○（於68年6 月11日登記），另上訴人於94年9 月16日設定第二順位抵押權與訴外人蔡燈富。

㈡系爭墳墓係被上訴人2 人共有，且系爭墳墓所占用面積係如土地複丈成果圖所示A 部分，占用面積為171.55平方公尺。

協商整理兩造爭點如下：

㈠系爭同意書是否真正？

㈡被上訴人有何權利占有使用系爭土地設置系爭墳墓？系爭同意書是否真正？

㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887 號判例要旨足資參照。

㈡經查：系爭土地所有權人戊○○、己○○及盧廷禮係於68年間經由林姓代書辦理出售與訴外人林義欽，未辦理所有權移轉登記前，林義欽復經訴外人乙○○之介紹，將系爭土地出售與被上訴人，惟因被上訴人無自耕能力，無法承買農地即系爭土地，乙○○及訴外人余條發乃介紹上訴人借名為系爭土地所有權人，而直接將系爭土地自所有權人戊○○、己○○及盧廷禮辦理所有權移轉登記與上訴人等節，業據證人即當時為兩造處理系爭土地登記之代書甲○○、丁○○結證明確（見本院卷第95頁至第100 頁），並有土地登記簿謄本、不動產買賣合約書、同意書等附卷可稽（見本院卷第31頁至第33頁、原審卷第59頁至第61頁）。

再佐以證人丁○○證稱：其係親自看過系爭同意書，確認同意書上具名之上訴人、乙○○、余條發簽名及捺印，及同意書內容為當事人之真意後，才代理甲○○簽名及蓋章為見證人等語（見本院卷第99頁至第100 頁）。

足認系爭同意書確係上訴人同意出名為系爭土地所有權登記名義人而屬真正。

至上訴人否認系爭同意書為真正，則未舉證以實其說，因被上訴人就其主張兩造間有借名登記契約法律關係存在一情，已對該法律關係發生所須具備之成立要件，即兩造就系爭土地有借名登記契約之意思合致，始簽訂系爭同意書之事實盡舉證之責，而上訴人主張有利於己之事實，則未舉證證明，是以揆諸上開說明，自應認兩造就系爭土地有借名登記契約法律關係存在。

被上訴人有何權利占有使用系爭土地設置系爭墳墓？

㈠按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。

查本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人，最高法院96年度台上字第2871號判決要旨足資參照。

㈡經查：系爭土地現固登記所有權人為上訴人（於68年5 月16日登記），且被上訴人共有之系爭墳墓確占用系爭土地一節，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、土地複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第10頁、第69頁），復經原審法院至現場勘驗無訛，有勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷第66頁至第67頁）。

惟因系爭土地實為被上訴人所有，上訴人僅為借名登記所有人，則揆諸上開說明，上訴人自不得以土地登記資料，對被上訴人主張為該借名不動產即系爭土地之真正權利人，並請求被上訴人拆除系爭墳墓返還系爭土地。

綜上所述，上訴人主張本於所有物返還請求權，請求被上訴人應將系爭土地上如土地複丈成果圖所示A 部分之系爭墳墓遷移，並將上開土地返還上訴人，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
書 記 官 唐奇燕