臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上易,69,20090227,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第69號
上 訴 人 陳沁
法定代理人 楊麗如
法定代理人 陳培瑜
訴訟代理人 王炯棻律師
黃永隆律師
被 上訴人 夏都國際開發股份有限公司屏東分公司

法定代理人 張嘉廣
訴訟代理人 許淑清律師
複 代理人 葉婉玉律師
被 上訴人 楊秋南
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1 月31日臺灣屏東地方法院96年度訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於98年2月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人楊秋南、夏都國際開發股份有限公司屏東分公司應再連帶給付上訴人新台幣壹拾肆萬元，及被上訴人楊秋南自九十六年二月三日起，被上訴人夏都國際開發股份有限公司屏東分公司自九十六年二月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人楊秋南、夏都國際開發股份有限公司屏東分公司連帶負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人楊秋南經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰就此部分，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。

二、上訴人起訴主張：上訴人之母楊麗如因購買原審共同被告東森得易購股份有限公司（下稱東森公司）與被上訴人夏都國際開發股份有限公司屏東分公司（下稱夏都公司，原名為景海企業股份有限公司屏東分公司），共同推出之「驚艷夏都風情雙人3 日遊」行程（包括提供沙灘摩托車使用券2 張）。

惟於94年1 月24日上午11時許，楊麗如攜同上訴人使用被上訴人夏都公司所提供向沙灘摩托車業者即被上訴人楊秋南所承租供住宿遊客使用之沙灘摩托車時，因該沙灘摩托車坐墊下之帶動鐵鏈運轉封口處，並未加裝避免接觸使用者手腳之安全防護設施即安全蓋。

致因上訴人右腳伸入其內，遭行進中之沙灘摩托車坐墊下方之鐵鏈所壓傷，而受有右腳第１、2 、3 、4 、5 腳趾外傷性嚴重砸傷併遠端趾骨開放性骨折及趾尖組織缺損，腳趾必須截斷。

上訴人因而受有醫療費用新台幣（下同）12萬6,943 元，停車費2,255 元，未來需支出醫藥費10萬元、看護費1 萬5,000 元、減少勞動能力之損失319 萬5,489 元及精神慰撫金50萬元，合計393 萬9,687 元之損害。

爰依消費者保護法（下稱消保法）第7條及對被上訴人楊秋南請求部分備位依民法第184條規定，提起本件訴訟。

聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人393萬9,687 元及其中384 萬9,925 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘8 萬9,762 元自於原審擴張聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人夏都公司則以：夏都公司沙灘摩托車活動場入口處設有「沙攤摩托車使用須知」之標示。

該須知第2條載明：「12歲以下孩童若要乘坐，須由家長陪同，家長須負責兒童之安全」等語。

上訴人於沙灘摩托車行進中，將腳伸入坐墊下之鐵鍊運轉處，不當使用沙灘摩托車，則其因此所受損害應不得請求企業經營者依消保法第7條規定負損害賠償責任。

縱認被上訴人應負損害賠償責任，上訴人之母楊麗如駕駛沙灘摩托車搭載上訴人，係上訴人之使用人。

其未依使用須知之標示，注意上訴人之安全，亦與有過失。

被上訴人夏都公司向被上訴人楊秋南承租沙灘摩托車供住宿遊客選擇使用，約定由被上訴人楊秋南指定專人負責活動現場及車輛之運作，並於活動現場豎立告示牌為安全使用之警告，依消保法第7條第3項但書規定，亦應減輕賠償責任。

上訴人並未因本件事故而有減少其勞動能力，則其請求賠償減少勞動能力之損害並無理由。

至於其請求50萬元之精神慰撫金，亦屬過高等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

四、被上訴人楊秋南雖未於言詞辯論期日到場，惟依其於本院及原審到庭所為之陳述，則以：系爭沙灘摩托車可以乘坐2 人，上訴人與其母楊麗如欲乘坐系爭沙攤摩托車時，伊有告知如何發動，小孩要坐前面，腳要放在前輪上方的擋泥板上，不可以放下來等語，但因擋泥板上面沒有固定小孩腳之設施，而小孩腳如在其上晃動則很容易受傷。

伊有告訴他們要注意安全，該沙灘摩托車活動場也沒有告示牌，載明如果有小孩乘坐，大人須陪同等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

五、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠被上訴人楊秋南、夏都公司應連帶給付上訴人35萬9,565 元[ 即（醫療費用224,980 元+ 停車費2,255 元+ 看護費15,000元+ 精神慰撫金300,00 0元）×7/10-20,000 元=359,565元] 及被上訴人楊秋南自96年2 月3 日起，被上訴人夏都公司自96年2 月2 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡上訴人其餘之訴駁回。

㈢訴訟費用由被上訴人楊秋南、夏都公司連帶負擔十分之。

餘由上訴人負擔。

㈣前揭第1項得假執行。

但被上訴人夏都公司如以35萬9,565 元為上訴人願供擔保，得免為假執行。

㈤上訴人其餘假執行之聲請駁回，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應再連帶給付上訴人70萬7 ,783 元 （即醫療費用224,980 元+ 停車費2,255 元+ 看護費15,0 00 元+ 精神慰撫金500,000 元+ 減少勞動能力損失345,113 元－原判決已命給付359,565 －已收取之20,000元=707,783 元） 。

及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

[ 上訴人就請求東森公司連帶給付部分，雖經原審判決敗訴後，曾提起上訴，惟已於本院訴訟程序中，撤回此部分之上訴；

又上訴人對於原請求金額中經判決敗訴之277 萬2, 339元（即3,939,687 元-359,565元-707,783元=2,772,339 元） 並未提起上訴，均已確定在案。

被上訴人就原判決判命應連帶給付上訴人35萬9,565 元本息部分，亦未提上訴而亦確定在案。

]

六、兩造不爭執之事項如下，並有沙灘摩托車使用券、照片、戶籍謄本、手術同意書、醫療費用收據影本、診斷證明書附卷可稽，堪予採信。

㈠上訴人之母楊麗如購買東森公司與被上訴人夏都公司共同推出之「驚艷夏都風情雙人3 日遊」行程包括提供沙灘摩托車使用券2 張。

上訴人偕同其母楊麗如於94年1 月23日住進該夏都公司所開設之酒店。

並於94年1 月24日上午11時許，楊麗如攜同上訴人使用被上訴人夏都公司所提供向被上訴人楊秋南所承租供住宿遊客使用之沙灘摩托車時，上訴人之右腳遭行進中之沙灘摩托車下方之鐵鏈壓傷，致受有右腳第1 、2 、3 、4 、5 腳趾外傷性嚴重砸傷併遠端趾骨開放性骨折及趾間組織缺損等傷害，經送恆春基督教醫院診治後轉送高雄長庚醫院治療。

㈡被上訴人楊秋南於92年7 月1 日與景海企業股份有限公司屏東分公司（即被上訴人夏都公司之原名）簽訂沙灘摩托車租賃合約，由被上訴人楊秋南在夏都公司所臨沙灘處，經營將沙灘摩托車出租予住宿遊客騎乘之業務。

㈢上訴人因本件事故，已支付醫療費用（含健保已給付部分）12萬4,980 元，未來需支出整形醫療費用10萬元，因就醫而支付之停車費2,255元、看護費1萬5,000元。

㈣被上訴人楊秋南已因本件事故經原法院刑事庭以95年度簡字第786 號依業務過失傷害罪判處有期徒刑5 月，准予易科罰金確定。

七、兩造爭執之事項為：㈠上訴人有無因本件事故致右腳第5 腳趾遠端趾關節截肢而減少勞動能力？如有減少勞動能力，則上訴人請求賠償損害34萬5,113 元是否適當？上訴人請求賠償精神慰撫金50萬元，是否過高？㈡被上訴人主張上訴人之母楊麗如就本件事故之發生與有過失，應有過失相抵規定之適用，有無理由？

八、上訴人有無因本件事故致右腳第5 腳趾遠端趾關節截肢而減少勞動能力？如有減少勞動能力，則上訴人請求賠償損害34萬5,113 元是否適當？上訴人請求賠償精神慰撫金50萬元，是否過高？按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。

企業經營者，違反前2 項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。

但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。

消保法第7條定有明文。

查系爭沙灘摩托車之騎乘業務為被上訴人楊秋南所經營，並由被上訴人夏都公司向被上訴人楊秋南承租系爭沙灘摩托車供住宿遊客騎乘，已如前述，是被上訴人楊秋南及夏都公司均係提供系爭沙灘摩托車騎乘服務之企業經營者，而有前開消保法第7條之適用，應無疑義。

次查系爭沙灘摩托車右邊之鐵鍊靠近坐墊處，有部分未為安全護罩所遮蓋，且腳踏板處亦無可固定人之雙腳之裝置等事實，有系爭沙灘摩托車照片6 張在卷足憑（見原審卷第13頁、第14頁）。

而上訴人與其母楊麗如於崎嶇不平之沙灘騎乘系爭沙灘摩托車，衡情其身體必會有相當程度之晃動。

又上訴人係民國00年0 月00日生（見原審卷第8 頁所附戶籍謄本），於94年1 月24日發生本件事故時，年僅3 歲餘，其肌力本較成年人為差，且上訴人係其母楊麗如駕駛系爭沙灘摩托車時之乘客，無從知悉預知系爭沙灘摩托車行駛之方向與路況，致無法適時控制其雙腳，以保持身體之平衡，則上訴人之右腳於此情況下因伸入坐墊下之鐵鍊處而受傷害，實難謂係上訴人及其母楊麗如不當使用系爭沙灘摩托車所致。

又以我國當時之科技或專業水準，應能於系爭沙灘摩托車設置遮蓋前揭鐵鍊之安全護罩及類似扣環之固定幼童腳掌裝置，乃被上訴人楊秋南及夏都酒店均未為之，堪認其二人未確保其於提供系爭摩托車騎乘服務時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。

雖被上訴人於事故現場張貼有「沙灘摩托車使用須知」，其中第2條載明：12歲以下孩童若要乘坐須由家長陪同，家長須負責兒童安全」等語（見原審卷第156 頁），然該須知並未就系爭沙灘摩托車並無類似扣環之固定幼童腳掌裝置與無完全遮蓋坐墊下鐵鍊之安全護罩等情，為警告之標示。

是被上訴人仍未於明顯處為警告標示，應無疑義。

從而被上訴人自屬違反消保法第7條第1項、第2項規定，致生損害於消費者即上訴人，應依同條第3項前段規定，負連帶賠償責任。

又上訴人依消保法第7條規定請求既為有理由，本院自無庸就其對被上訴人楊秋南備位依民法第184條請求部分再為審酌。

又被上訴人明知系爭沙灘摩托車有上開具有危害消費者生命、身體、健康之危險，竟疏未注意加裝類似扣環之固定幼童腳掌裝置，及完全遮蓋坐墊下鐵鍊之安全護罩等設施，顯然具有過失，被上訴人自不得依消保法第7條第3項但書規定，減輕其賠償責任。

從而上訴人依消保法第7條規定訴請上訴人負連帶賠償責任，自屬有據，應予准許，茲就上訴人請求之項目，逐一審酌如下：㈠醫療費用、停車費及看護費部分：上訴人主張其因本件事故，已支出醫療費用（含健保已給付部分）12萬4,980 元，未來需支出整形醫療費用10萬元；

因就醫而支付之停車費2,255 元、看護費1 萬5,000 元，合計共24萬2,235 元之事實，已據其提出醫療費用收據影本10張、診斷證明書1 張、統一發票11張為憑，並為上訴人所不爭執，堪予採信。

㈡減少勞動能力之損失部分：按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。

故審核被害人減少勞動能力之程度時，自應斟酌被害人之職業智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素（最高法院85年台上字第2140號判決要旨參照）。

查上訴人因本件事故，致受有右腳第1、2、3、4、5腳趾外傷性嚴重砸傷併遠端趾骨開放性骨折及趾間組織缺損等傷害，有高雄長庚醫院96年3 月15日出具之診斷證明書1 紙附卷可稽（見原審卷第112 頁）。

並為兩造所不爭執，自堪信為真實。

雖上訴人主張其因本件事故，致右腳第5 腳趾遠端趾關節截肢，應符合勞工保險殘廢給付標準表第160項所定「一足第一趾及第二趾以外之任何足趾中，有一趾或二趾喪失機能者」之情形，其殘廢等級為第15級，喪失勞動能力程度為7.69% 云云，然已為被上訴人所否認。

而原審依職權於96年8 月8 日向為上訴人診治本件傷害之高雄長庚醫院函詢：上訴人所受如附件一（見原審卷第197 頁）之傷害（即前揭傷害），目前符合附件二（見原審卷第198 頁、第199 頁即勞工保險殘廢給付標準表）第152項至第160項中，何項之障害項目？減少約百分之幾之勞動能力至其滿60歲為止？（見原審卷第196 頁）。

嗣經高雄長庚醫院96年9 月19日以（96）長庚院高字第681501號函覆稱：「病患所受之傷害不符合附件二之傷害，且不影響勞動能力及腳之功能，惟病患成長後兩腳大小略有差異，需鞋內輔助（如鞋墊之輔助）等語（見原審卷第230 頁）。

又參酌上訴人之法定代理人即其父陳培瑜亦於本院陳稱：上訴人走路正常，僅是會稍微偏內等語（見本院卷第205 頁）。

足徵上訴人受本件傷害，於其成長後兩腳大小略有差異，而需鞋墊等物輔助，但不影響勞動能力及腳之功能。

是本院斟酌上訴人之年齡、身體、前揭健康狀態等各種因素，爰認上訴人因本件事故致右腳趾遠端趾關節截肢，固足以影響上訴人成長後兩腳大小略有差異，而需鞋墊等物輔助，然並無因之而減少勞動能力。

又上訴人受本件傷害後，其身體、健康狀態既經為其診治本件傷害之高雄長庚醫院函覆綦詳，則上訴人請求將上訴人送由其他醫院再予鑑定其受本件傷害後，對其勞動能力之影響，應認無必要。

從而上訴人請求被上訴人連帶賠償其減少勞動能力之損失34萬5,113元部分，即屬無理由，不應准許。

㈢精神慰撫金部分：按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據（最高法院86年台上字第511 號判決要旨參照）。

經查上訴人係民國00年0 月00日出生之女童，僅因與其母楊麗如出遊，而遭此意外事故，右腳趾受有前揭傷害，致成長後兩腳大小將略有差異，而需鞋墊之輔助，精神上自受有極大痛苦。

本院爰審酌上訴人目前尚屬幼童，無工作能力，亦無任何財產，此有財產清單影本1 份在卷足憑（見原審卷第116 頁）；

被上訴人楊秋南為高職畢業，94年度所得總額為56萬1,540 元，95年度所得總額為9 萬8,960 元，並有自用小客車1 輛等情，亦有補發證明書及94、95年稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份可佐（見原審卷第183 頁、第184 頁、第161 頁至第164 頁），又被上訴人夏都公司總公司之資本總額為4 億9,998 萬元，實收資本額為4 億1,543 萬7,500元，95年度之資產合計為11億9,681 萬616 元，有公司基本資料查詢及資產負債表各1 份足參（見原審卷第158 頁、第180 頁）。

被上訴人夏都公司為其分公司，營業項目有餐廳業、企業經營管理顧問業、一般旅館業、競技及休閒體育場館業（海水浴場之經營）等，此亦有營利事業登記抄本1 份可稽（見原審卷第48頁），為屏東地區知名之國際觀光飯店等情，暨兩造之身分、地位及經濟狀況及上訴人所受痛苦之程度，認上訴人請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金50萬元尚屬適當，應予准許。

綜上，上訴人因本件事故所受之損害為74萬2,235 元（即醫療費用224,980 元＋停車費2,255 元＋看護費15,000元＋精神慰撫金500,000 元＝742,235元）。

九、被上訴人主張上訴人之母楊麗如就本件事故之發生與有過失，應有過失相抵規定之適用，有無理由？㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。

前2 項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。

民法第217條第1項、第3項分別定有明文。

又民法第224條所謂之代理人，應包括法定代理人在內，該條可類推適用於民法第217條被害人與有過失之規定。

亦即在適用民法第217條時，損害賠償權利人之法定代理人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則（最高法院84年台上字第2690號判決要旨參照）。

㈡查系爭沙灘摩托車並無類似扣環之固定幼童腳掌裝置，及完全遮蓋坐墊下鐵鍊之安全護罩已為被上訴人所明知，竟未禁止上訴人乘坐，被上訴人顯就上訴人所受本件傷害之發生為主要過失。

上訴人之法定代理人楊麗如攜同上訴人乘坐系爭沙灘摩托車，未注意墾丁國家公園內不得為騎乘沙灘摩托車之活動，且未注意被上訴人所為沙灘摩托車使用須知之標示，復於行駛中未加強注意上訴人身體之安全，顯就上訴人所受本件傷害之發生與有過失。

是被上訴人主張上訴人之母楊麗如就本件事故之發生與有過失，應有過失相抵規定之適用，即為有理由，堪予採信。

本院爰分別審酌被上訴人及上訴人之法定代理人楊麗如之過失程度，認被上訴人應連帶負7/10之過失責任。

上訴人應負3/10之過失責任。

十、綜上所述，上訴人因本件事故所受之損害為742,235 元；本院認被上訴人於本件事故所致損害，應連帶負7/10之過失責任，上訴人應負3/10之過失責任，已如前述，從而上訴人得請求被上訴人連帶賠償之金額為51萬9565元（即742,235 元×7/10＝519,565 元）。

又上訴人自承事發後曾受領被上訴人夏都公司給付之2 萬元（見原審卷第256 頁、第276 頁），而被上訴人夏都公司亦主張應自損害賠償額中予以扣除（見原審卷第276 頁），故，扣除此2 萬元後，上訴人自得請求被上訴人連帶賠償49萬9,565 元，上訴人逾此部分之請求，即屬無理由，不應准許，乃原審僅就其中35萬9,565 元部分為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人此部分其餘14萬元之請求，即有未當。

上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，並改判如主文第2項之所示。

又上訴人逾49萬9,565 元部分之請求為無理由，不應准許，亦如前述，則上訴論旨指摘原判決駁回其餘55萬7,783 元（即707,783 元－140,000 元＝557,783 元）之請求部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第 2 項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 2 日
書 記 官 張明賢
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