臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,上易,84,20090922,4

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第84號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 邱芬凌律師
被上訴人 屏東縣政府
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 許淑清律師
被 告 台灣省屏東農田水利會
法定代理人 己○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國97年2 月5日臺灣屏東地方法院96年度訴字第258 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年9 月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人於本院追加被告為當事人，依備位聲明為請求（詳如下述），其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許，先予敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國88年間，在伊所有坐落屏東縣長治鄉○○段1 號土地上，如附圖所示Ａ面積317.80平方公尺土地上（下稱系爭土地），興建長約100 公尺、寬約5 公尺，屬「隘寮溪排水上游改善第7 期工程」排水圳路之混凝土護岸（下稱系爭設施），造成伊之損失。

伊屢次請求被上訴人拆除系爭設施返還系爭土地，或徵收系爭土地，均未獲置理。

又系爭排水圳路為水利會登記有案之圳路，由被告所屬長治工作站管理，原設置地點為長治鄉○○段1 號土地（下稱系爭水利用地），因土地重測，致界址偏移而占用伊所有系爭土地，而被告為系爭水利用地所有權人，對於系爭設施有事實上管理處分權。

是如認被上訴人無拆除系爭設施之管理處分權，亦應由被告拆除後，將系爭土地返還予伊。

爰依物上請求權之法律關係，先位聲明請求被上訴人；

備位聲明請求被告，將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積317.8 平方公尺之系爭設施除去，並將土地返還予伊。

三、被上訴人則以：流經系爭土地之排水圳路存在年代久遠，伊僅依原有之排水圳路土岸施作系爭設施，施作當時亦未經地主阻止，故系爭土地已存在公用地役關係，上訴人對土地所有權內容自應受限制，不得請求拆除。

又伊僅施工興建系爭設施，完工後已移交被告管理維護，被告始有對系爭設施之事實上管理處分權，上訴人請求伊拆除系爭設施、返還土地，並無理由等語，資為抗辯。

被告則以：系爭設施是依照水溝排水現狀施作，除在系爭水利用地上外，也占用政府或私人土地，因土地重測才發生問題；

系爭水利用地固然是伊所有，然系爭排水圳路在新興路以北部分，才屬水利會會員灌溉區域，而由伊管轄；

新興路以南部分（即系爭設施所在）不在灌溉範圍，應屬被上訴人管轄，且係由被上訴人施作，如認須拆除，亦應由被上訴人拆除等語，資為抗辯。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，並為訴之追加，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡先位聲明：被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積317.8 平方公尺之系爭設施除去，並將土地返還上訴人，㈢備位聲明：被告應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積317.8 平方公尺之系爭設施除去，並將土地返還上訴人。

被上訴人則求為判決：上訴駁回；

被告求為判決：追加之訴駁回。

五、兩造爭執事項為：㈠上訴人請求拆除系爭設施、返還系爭土地，是否有理由？系爭土地是否存在公用地役關係？㈡如上訴人之主張有理由，則對系爭設施有事實上管理處分權之機關為被上訴人或被告？亦即，應由被上訴人或被告拆除系爭設施，將土地返還上訴人？

六、茲就兩造爭執事項論述如下：按公用地役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。

而既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。

既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。

私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台上字第1842號判決、司法院大法官會議釋字第400 號解釋之解釋文及解釋理由書參照）。

是本件上訴人是否得請求拆除系爭設施，應視系爭排水圳路所在之土地是否成立公用地役關係？經查：㈠據證人即屏東農田水利會長治工作站站長丁○○（民國39年出生）稱：我居住在距系爭圳路1 公里範圍內，從小到現在都住在現址，15歲懂事時，就知道那裡有一條水溝到現在；

水溝應該之前就存在，不是當時才開挖；

施工之前復興路南、北邊都有水溝（本院卷㈠第246 頁），及上訴人陳述：系爭圳路日據時代就有了，但是原來沒有水溝，只有一米多的小溪流（原審卷93頁），並據屏東農田水利會函覆屏東縣農田水利會稱：該圳路數十年前就已存在，存在年代已不可考（本院卷㈠144 頁）。

足見系爭排水圳路早於民國54年以前即已存在，且存在之年代久遠而未曾中斷。

㈡證人即屏東縣農田水利會職員甲○○稱：91年、92年間曾至系爭圳路會勘，原來圳路是在榮興段1 號水利地上，因為地籍重測，土地界址偏移而占用上訴人系爭土地；

施作圳路時，一般工程都會測量，小溝渠通常是依照現狀施作（本院卷㈠128 至129 頁）；

證人即系爭設施工程承包商臣翊土木包工業負責人庚○○稱：施工期間我都有到現場，地主也有到現場，知道溝渠寬度；

我們是依照原來的溝渠施工，也照設計圖施作，地主當場都沒有意見，如有意見就必須停工，無法施作（本院卷㈠131 至132 頁）；

證人即系爭設施工程設計繪圖人戊○○稱：是我繪製設計圖，並任現場監工；

現況有測量過，也有繪製現場圖，現場與設計圖是吻合的，擋土牆邊線是依照現場土坡的稜線施作，寬度就是依照稜線為準，也有參照水理計算，如果需容納比較多的水，就會加高擋土牆的高度；

本件工程沒有加寬，河道施作之前是土坡；

施工期間系爭土地地主有來過，原來不讓我們施工，後來有查估、補償便道及施作擋土牆位置（之地上物）；

比較小的排水只要經過地主同意依現況施作即可，本件工程當初兩旁地主沒有意見，而且溝渠也屬於小的排水（本院卷㈠第132 至133 頁），是堪認系爭土地確係依排水圳路現況施作，施作當時，兩岸地主均無異議；

上訴人主張系爭溝渠超過原來溝渠之寬度施作及其於施作當時有提出異議等語，不足採信。

㈢系爭設施含溝牆外緣平均寬度約4.75公尺，內緣平均寬度約3.75公尺（如附圖之複丈成果圖所示），而系爭榮興段1 號水利用地最寬處固有10.662公尺，最窄處則僅有1.803 公尺（見本院卷㈠第230 頁之地政事務所函），是系爭圳路施設混凝土護岸前之使用現況，即使無界址偏移情事，亦有部分占用兩岸相鄰非水利用地之事實。

又「隘寮溪排水上游改善第7 期工程」係就系爭排水圳路原有之土岸所增設長約100公尺，寬約5 公尺之混凝土護岸，且該排水圳路屬於隘寮溪排水支線，先注入大湖排水再注入隘寮溪排水，之後注入東港溪（本院卷㈠209 、224 頁），為既成水路，及上訴人陳稱：系爭土地因地勢低窪，於日據時代即存在排水圳路，初為小溪流，大水來時，水會流到我的土地，有時流到台糖土地，每一年流向都不一樣（原審卷93頁）；

被上訴人稱：因經反應大水來時會蔓延到兩側土地，才爭取經費建設（同上卷），自係供公眾排水使用之必需，且上訴人係89年8 月1日始取得系爭土地所有權（見本院卷㈠第193 頁土地登記謄本），而不論是原來施設之土岸，或88年間興建之系爭設施，均未經兩岸原土地所有人異議或防阻水流經過，為兩造所不爭。

足徵系爭排水圳路確有供不特定公眾排水之需用，且原被占用土地之所有權人並無阻止情事，復經歷年代久遠而未曾中斷，自已具備成立公用地役關係之要件。

再者，系爭圳路既附著在土地上，不因其後土地重測、界址偏移，影響其流經系爭土地之現況，上訴人因土地界址偏移而取得系爭土地所有權，仍應受公用地役關係之拘束。

是上訴人即不得違反供公眾使用之目的而為使用，此亦屬民法第765條前段所稱「法令限制之範圍」，而構成所有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制（最高法院88年度台上字第698 號判決、最高行政法院77年度判字第2076號判決參照）。

準此，上訴人依民法第767條物上請求權，請求被上訴人或被告將系爭設施拆除，返還系爭土地，自無理由，應予駁回。

七、綜上，上訴人主張本於民法第767條規定，先位請求被上訴人；

備位請求被告拆除系爭設施、返還土地，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加對被告為請求，均為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書 記 官 馬蕙梅