臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,勞上易,19,20090908,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度勞上易字第19號
上訴人即附 甲○○
帶被上訴人
訴訟代理人 楊櫻花律師
被上訴人即 光盛營造股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃郁婷律師
複代理人 陳建欽律師
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國97年3 月31日臺灣高雄地方法院96年度勞訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於98年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人、附帶上訴人各自負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人起訴主張：伊自民國81年3 月2 日起受僱被上訴人，擔任助理工程師，於83年升任工地主任，94年7 月1 日起擔任工務部採購兼內業課長職務，並領月薪新台幣（下同）5萬6000元。

嗣被上訴人於95年10月間，以伊就「加昌金之璽」建案監工不力為由，要求伊簽離職書離職，伊認並無疏失而未同意，被上訴人復要求伊轉任司機乙職，月薪降為3 萬5000元，伊仍未同意，而繼續任原課長職。

迄95年11月間，被上訴人依內部簽呈將伊降為一般工程師，並片面降薪1 萬元，經伊抗議，被上訴人更於同年12月26日片面發布人事調派令，自同月27日起，將伊調派至台北天母工地擔任品管工程師，伊即表示不同意調派職務，並於同月28日至高雄市政府勞工局申請爭議協調，並於96年1 月4 日寄發存證信函予被上訴人，表示不同意片面降薪、降職及調職，並以被上訴人所為違反勞動基準法第14條第5款、第6款之規定，而為終止兩造勞動契約之意思表示。

被上訴人依法應給付伊1 個月之預告工資56,000元、14年又10個月之資遣費83萬0666元、2 個月之短發薪資2 萬元，及任職期間特休假未休83日，換算之工資15萬4878元。

爰依勞動基準法之規定，請求被上訴人給付90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年5 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保聲請准為假執行之宣告。

二、被上訴人則以：上訴人自93年10月18日起，經伊派任「加昌金之璽」建案工地主任，及自95年9 月1 日起，調派為台北市天母工地擔任品管工程師。

嗣因「加昌金之璽」建案客戶抗議、申訴瑕疵事件，伊乃於95年10、11月間召其暫時返回，檢討處理廠商請款及房屋瑕疵維修事宜，以避免損害持續擴大，並未變動上訴人在台北工地之職務。

而以上訴人就「加昌金之璽」建案未確實監工，致生諸多瑕疵，嚴重影響伊商譽，並造成支出高額保固修繕費用之損失，乃予以降職處分而免除其原有課長之職銜，調任為工務部助理工程師，且上訴人於該期間未前往台北天母，故同年11、12月未給付主管加給及外地加給，並非短發薪資或減薪。

其後上訴人即藉故堅拒返回台北履職，而其他工程師均已派駐各工作地點執行職務，無人可派任，伊乃於同年12月26日再度發布人事調派令，要上訴人自同年月27日起前往台北天母工地擔任品管工程師，復因該工地上包中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）於96年1 月2 日發函通知伊違約並主張扣款，再於同年月5 日發函限期上訴人於3 日內至台北工地報到，上訴人知情仍拒不前往，已該當連續曠職，並造成伊在中鼎公司之工程上信譽之嚴重傷害。

上訴人所為已違反勞動基準法第12條第1項第4款、第6款，及伊人事管理規則第14條第1項第2款、第5款之規定，伊自得終止兩造之勞動契約。

是上訴人主張伊片面降職、減薪，違反勞動基準法之規定，對伊終止勞動契約，請求給付資遣費、短付薪資，並無理由，及上訴人主張特休假未休完部分，既於在職期間未提出申請，顯然自動放棄未休部分，縱非放棄，亦經伊每年以年終獎金慰勞並補足員工未休之特別假，上訴人從未異議，自不得再行請求等語，資為抗辯。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人未休假工資11萬9346元本息，並為附條件免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

兩造就原審判決敗訴部分各自聲明不服，上訴人求為判決：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人78萬0654元本息；

被上訴人提起附帶上訴，求為判決：㈠原審判決不利被上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造並均聲明求為判決駁回對造之上訴及附帶上訴。

四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（原審卷269 至270頁）：㈠上訴人自81年3 月2 日起受僱於被上訴人，並於94年7 月1日晉升為工務部採購兼內業課長。

㈡「加昌金之璽」建案於93年9 月14日開工，上訴人自93年10月18日起經調派為該建案工地主任，於94年9 月30日完工。

㈢被上訴人於95年9 月1 日起，調派上訴人至台北天母工地擔任「第8 期分管網工程第4 標」案（下稱下水道案）工地之品管工程師，且經業主台北市政府工務局衛生下水道工程處同意查考。

嗣被上訴人於同年10月至11月間，因「加昌金之璽」建案客戶抗議、申訴瑕疵爭議，將上訴人召回高雄處理。

㈣被上訴人因「加昌金之璽」建案客戶抗議、申訴瑕疵，於95年11月間簽免上訴人課長之職銜，並將之調任為工務部助理工程師。

㈤被上訴人於95年12月26日發布調派令，自95年12月27日起，將上訴人調派至台北天母工地擔任下水道案品管工程師，上訴人於同月28日即向高雄市政府勞工局申請勞資爭議協調，主張被上訴人應給付資遣費及預告工資，並返還預扣工資1萬元；

再於96年1 月4 日寄發內載「不同意被上訴人逕自降薪1 萬元；

被上訴人於96年1 月2 日降職調派上訴人至台北工地；

被上訴人已違反勞基法第14條第5 、6 款法令，本人訴請被上訴人立即給付所有本人一切應有法律權益」等語之存證信函予被上訴人；

因上開協調不成立，於96年1 月9 日以被上訴人未經協商逕自降薪1 萬元、不同意北上支援為由，再向高雄市政府申請勞資爭議調解，並於96年2 月7 日主張計算資遣費。

㈥上開下水道案承包商中鼎公司於96年1 月2 日發函被上訴人，指稱上訴人於95年12月25日至12月29日均未至工地執行品管作業，已違工程契約第18條規定，應辦理違約扣款12萬0391元，並限被上訴人於96年1 月5 日前申覆。

被上訴人則於96年1 月5 日寄發存證信函催告上訴人於3 日內前往工地報到，否則即依勞基法及公司人事管理規則相關規定辦理，因上訴人未前往台北工地履職，再於96年1 月16日寄發存證信函，以上訴人任「加昌金之璽」建案工地主任，未盡監工之責，致建案房屋多所瑕疵，情節嚴重，且拒依派令報到，而依勞基法第12條第1項第4 、6 款及公司人事管理規則第14條第1項第2 、5 款規定，終止雙方勞動契約。

㈦被上訴人於96年1 月3 日將上訴人辦理退保，再於96年1 月9 日辦理加保，及於96年1 月18日辦理退保。

五、兩造爭執事項為㈠上訴人任職「加昌金之璽」建案工地主任，就該建案是否未盡監管職責，而就瑕疵之發生有可歸責事由？㈡被上訴人以上訴人有上開可歸責事由，免除上訴人之課長職銜，並致薪資減少，是否合法？㈢被上訴人將上訴人調派至台北工地，是否適法？上訴人拒絕前往報到履職，是否有正當理由？㈣上訴人是否已對被上訴人為終止勞動契約之意思表示？上訴人主張已終止勞動契約，是否合於勞動基準法第14條第5款、第6款之規定？其請求被上訴人給付1 個月預告工資5 萬6 千元、14年又10個月之資遣費83萬0666元，是否有理由？㈤上訴人請求被上訴人給付2 個月之短發薪資2 萬元，及任職期間特休假未休83日，換算之工資15萬4878元，是否有理由？

六、茲就兩造爭點判斷如下：㈠上訴人就「加昌金之璽」建案是否善盡工地主任監管責任；

就瑕疵之發生是否有可歸責事由？⒈查被上訴人承攬之「加昌金之璽」建案完工交屋後，自94年8 月30日起至96年2 月12日止，陸續經檢視或承購戶吳麗真、林淑芬、史為華、陳純妃、莊為武、朱金鈴、朱金蓮、曲興華、林李琴聲、謝芳廷等人反應，該批房屋有如下瑕疵：A1戶，2F上3F樓梯接縫處滲水嚴重、3F及4F前後房間滲水嚴重、3F樓梯間樑柱凹凸不平；

A2戶，3F房間窗台下漏水；

B1戶，1F上2F樓梯未粉刷、4F前窗左右角下方滲水；

B3戶，5F後露台油漆起泡、3F前臥窗角滲水、4F前後臥室滲水、5F樓梯間牆面滲水；

B7戶，1F上2F樓梯右上方滲水；

B6戶，3F樓梯間凹凸不平、1F牆壁不平、2F~3F 右側牆壁不平、3F臥室門旁牆壁不平；

B8戶，3F樓梯間凹凸不平；

B9戶，2F陽台、浴廁天花板有釘痕、3F後臥室窗（面對）左下角凹凸不平、2F陽台牆壁漏水、1F上2F樓梯右上方滲水；

B11 戶，2F~4F樓梯間牆壁凹凸不平、4F前房間樑下漏水；

B12 戶，4F後窗角落滲水、浴廁天花板有釘痕；

B15 戶，4F樓梯間凹凸不平、4F上5F右側中間滲水、4F前窗角滲水、4F牆面滲水（開關箱）、5F樓梯牆面滲水；

B16 戶，3F.4F 樓梯間樑柱凹凸不平、3~4F後房間室內積水、4F前窗左上角、樑柱處漏水；

B17 戶，2F客廳天花板滲水、4F前房間、樑下及窗下滲水；

B18 戶，梯間牆壁不平；

B19 戶：4F天花板. 走道上方. 樑柱旁滲水、4F樓梯間右側上方滲水、3F後房間窗下裂痕到底、頂樓女兒牆漏水、4F後房間及2F客廳及3F漏水；

B20 戶，4F前窗龜裂延伸至外牆、1~ 4F 樓梯牆壁有滲水，疑似4F浴室漏水造成、3~5F前後窗漏水、2F前窗漏水；

B21 戶，2F浴廁天花板有釘痕、3~ 4F 後窗漏水；

B22 戶，3~4F後窗漏水；

B23 戶，2F客廳屋頂有水泡出現、2F牆壁凹凸不平；

B26戶，各樓層廁所天花板有鐵釘生鏽；

B27 戶，2F前窗鋁窗下嚴重進水；

B28 戶，2F客廳天花板滲水；

B29 戶，3F樓梯間牆壁凹凸不平、頂樓樓梯壁裂痕、凹凸不平；

B30 戶，2F~4F 後窗角及2F.4F 前窗角漏水；

D3戶，各樓層廁所天花板有鐵釘生銹；

D5戶，各樓層廁所天花板有鐵釘生銹、天花板有裂痕會漏水；

D6戶，各樓層廁所天花板有鐵釘生銹、3F.4F漏水釘子未拔；

D7戶，3F.4F 後窗漏水、各樓層廁所天花板有鐵釘生銹；

D8戶，3~4F前窗漏水處理；

D9戶，2~3F前窗漏水、各樓層廁所天花板有鐵釘生銹；

D10 戶，2F~4F 前後窗台及房間樑下滲水嚴重、樓梯扶手不平，刮傷、樓梯地磚龜裂、玻璃刮傷、廚房磁磚破裂；

D11 戶，1F後側下雨內部滲水及排水不良、4F靠外房內牆角滲水；

D13 戶，2F~4 F後窗角及5F牆面漏水、4F與頂樓間. 屋頂有滲水現象；

D15 戶，4F與頂樓間. 屋頂有滲水現象、3F內房靠窗邊滲水；

D16 戶，3F前房間牆壁有裂痕及水痕等瑕疵，並經承購戶向高雄市政府消費者服務中心申訴，經被上訴人提出缺失明細（原審卷136 、137 頁），並有高雄市政府工務局函、客戶吳麗真存證信函、交屋前檢視維修單、保固期間維修單、修繕補修單、維修單、照片及高雄市消費者服務中心移文單等足憑（原審卷138 至187 頁、第256 頁）。

⒉系爭建案於93年9 月14日開工，94年9 月30日完工。

93年10月17日前工地主任為李再發，該日施工項目為A 棟1F昇柱筋及A 棟1F、B 棟基礎水電配管，工程累計完成進度14.89%。

自93年10月18日起，工地主任變更為上訴人，當日施工項目為A 棟1F柱牆組模、昇柱筋，及A 棟1F、B 棟基礎水電配管，工程累計完成進度15.316% ，有施工日報表、營繕工程結算驗收證明書（原審卷275 至276 頁、279 頁）。

是上訴人係於93年10月18日該建案開工後1 個月又4 日，即擔任工地主任，及按上訴人填載之施工日報表所示，當時B 棟工程僅施作至基礎水電配管，則據此時程對照上述所列各項瑕疵，除依當時進度已施作之A 棟1F昇柱筋等及B 棟基礎水電配管部分外，其餘樓層部分之瑕疵均係上訴人監工期間所發生。

⒊按營造業法第30條規定，營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應於工地置工地主任；

前項一定金額及一定規模，由中央主管機關定之。

同法第32條規定，營造業之工地主任應負責辦理下列工作：依施工計畫書執行按圖施工，按日填報施工日誌，工地之人員、機具及材料等管理，工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務，工地遇緊急異常狀況之通報，其他依法令規定應辦理之事項；

營造業承攬之工程，免依第30條規定置工地主任者，前項工作，應由專任工程人員或指定專人為之。

查系爭建案因建照工程造價未達5 千萬元以上，依營造業法施行細則第18條規定，得免設置工地主任，有高雄市政府工務局函可稽（本院卷155 頁）。

上訴人固稱：系爭建案實際結算金額逾1 億元，須設置專業工地主任，被上訴人係違法未依規定設置等語。

惟參以營造業法施行細則第18條規定，係規範特定工程金額或規模以上之工程，須依營造業法第30條規定設工地主任，包括承攬金額5 千萬元以上，或建築物高度36公尺以上、建築物地下室開挖10公尺以上，或橋樑柱跨距25公尺以上之旨觀之，除金額之限制外，乃針對一定專業技術難度，且有相當安全性要求之工程所為規範，系爭建案為4 樓半計47戶之透天店舖住宅新建工程，並不具特別之施工困難度，且既經工務局函覆係依建造執照之工程造價核定是否逾5 千萬元，即不以實際發包結算金額為據，是系爭建案原無須設置工地主任。

至於系爭建案建照金額之計算是否符合規定，乃行政機關管轄規範之權限，而系爭建案規模既未具特別技術之困難度或安全性之虞慮，僅因戶數多寡而影響其造價，尚難認被上訴人未指派具證照之工地主任，就工作物發生瑕疵有可歸責原因。

從而，系爭建案關於營造業法第32條第1項所定之工作，依同條第2項規定，得由專任工程人員或指定之專人為之，而上訴人復陳述自83年間起即升任工地主任（簡易卷第4 頁），迄93年派任系爭建案工地主任，亦有10年之經驗，顯無不能勝任情事，其辯稱：無專業能力，不能勝任云云，尚無足採。

⒋被上訴人專任土木技師葉國清出具之專業技術說明備忘記載：工地主任為代表公司之工地最高主管，依廠商合約執行工地業務，所執行之主要業務為：1.材料進場驗收：主任驗收合格後公司依此放予進場款項；

2.按圖施作、督導廠商施作品質：主任驗收合格後公司依此放予階段款項；

3.完工品質驗收；

主任驗收合格後公司依此放予餘款等語（原審卷123至124 頁），與營造業法第32條之規定並無不合，自得作為上訴人應監管範圍及是否盡監管責任之依據。

復據證人即被上訴人公司業務部副理洪敏琪、工務經理吳瑞晃稱：工地主任負責進材料，並要按圖施工，如果施工可以，就可以請款給包商；

只要工地主任核可，公司就放款（原審卷111 至112 頁），上訴人亦陳稱：自任職系爭建案工地主任起，至最後一期工程時止，於包商申請各期估驗款時，如認施工符合規定，就由其核可蓋章，包商就可向公司請款（原審卷112 至114 頁），及依系爭建案營繕工程結算驗收證明書所示，其結算人員、監工人員均為上訴人（本院卷168 頁），足見上訴人就進場之材料及工程施作品質，確有依契約及圖說審核之職責。

是上述⒈所列各項瑕疵，除該當A 棟1F昇柱筋等及B 棟基礎水電配管進度以前部分外，顯係上訴人監工期間所發生，而上訴人於審核各期估驗款時，未予督責包商修繕補正始核可估驗，應認未盡確實驗收材料及檢驗完工品質之監管職責。

⒌系爭建案依據合約，就冷熱出水口之熱水管、90度彎頭另件、配管等建材，均應採用不銹鋼製材，浴廁頂均應採用矽酸鈣板，惟現場實際配用之彎頭等管件卻為鑄鐵，浴廁頂則使用氧化鎂板，有工程價目表、衛生設備規格表、工程合約書、廠商報價單等可憑（原審卷221 至225 頁），並經證人即被上訴人副總經理柯俊吉證稱：浴室天花板現場用的是比較便宜的氧化鎂板，客戶投書後全面更換材質，花費數十萬元，水管部分現場使用鑄鐵，導致客戶自來水有鐵銹、雜質、油污，客戶求退屋等語，且為上訴人所不爭執（原審卷237、238 頁）。

而鑄鐵與不銹鋼材質，原極易分辨，及上訴人固另辯稱：上訴人接手之前鑄鐵彎頭就已進料，1 樓均使用鑄鐵，2 樓以上是沿用1 樓狀況；

關於防火材料，廠商有提供出廠證明，且因之前很少看過矽酸鈣板，無法以肉眼與氧化鎂板區分云云，惟縱使上訴人接手之時，鑄鐵材質之管件已進場，如與契約不符，上訴人亦有督責廠商更換之職責，更不得主張沿用，及現場使用之浴室天花板材質，完工後既經非專業之客戶申訴使用較便宜之氧化鎂板，顯然非肉眼不能分辨或極難分辨，上訴人既有驗收進場材料之職責，且任職工地主任已有10年之經驗，自足以判斷進場材料之材質是否符合契約約定，其未盡注意查核、判斷之義務，徒以廠商已提供出廠證明及肉眼無法判斷置辯，亦屬無據。

⒍上訴人另主張：被上訴人於取得使用執照後，進行二次施工，將陽台外推，而未施作外牆全面防水，為造成牆面龜裂滲水之原因，不可歸責上訴人等語。

惟據本院去函台北市結構工程工業技師公會查詢結果，並未將陽台外推，未施作外牆全面防水，列入一般建築物結構體滲漏水之原因，復稱：陽台外推，未施作外牆全面防水，固可能是造成結構體滲漏水原因之一，然仍須調查滲漏水之模式（例如時機、位置、水量等），以研判是否有其他滲漏水原因（本院卷152 頁），顯然單純陽台外推且未施作外牆全面防水，非即當然造成結構體滲漏水。

而系爭建案計27戶有滲漏水之情形，比例極高，上訴人復未證明與陽台二次施工有關，況二次施工之陽台外推亦係由上訴人監工施作，如未確實遵守施工規範而與滲漏水有關，亦應由其負監造之責，是亦不得據此認與上訴人之職責無關。

㈡被上訴人以上訴人有上開可歸責事由，免除上訴人之課長職銜，並致薪資減少，是否合法？系爭建案確有上列諸多瑕疵存在，且大部係在上訴人監工期間所生，並屬上訴人監管職責範圍，上訴人顯未善盡其工地主任之監工責任，已如上所述。

而被上訴人因上述瑕疵，自94年10月31日起至95年12月31日止，業計支出工保固修繕費124 萬2677元，有其提出之明細分類帳附卷足稽，且因此經眾多承購戶反映甚或向主管機關申訴，自足使被上訴人之商譽受到嚴重傷害，均造成被上訴人之損害。

上訴人則主張：被上訴人之人事管理規則未經公開程序而無效，其據以片面對上訴人降級並減薪1 萬元，並不合法，且違反勞動基準法規定，除應補發95年11、12月份工資計2 萬元予上訴人，並主張依勞動基準法第14條第5 、6 款規定終止兩造間勞動契約等語。

經查：⒈按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。

勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。

雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；

但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工（最高法院88年度台上字第1696號判決參照）。

又雇主違反勞基法第70條工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題。

苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效（最高法院81年度台上字第2492號判決參照）。

是勞工基於勞動契約，本有服從雇主指揮監督、遵守雇主單方所訂工作規則之義務，對於違反工作規則之勞工，雇主原得依情節予以適當之懲處。

⒉被上訴人訂定之人事管理規則第14條第5款規定，員工辦事不力、疏忽職守，有具體事實其情節嚴重者，應予免職；

第49條第2款規定，本公司員工懲罰種類分為：1.警告、2.申誠、3.記過、4.記大過、5.降級、6.解雇等六種（原審卷第33頁至34頁、37頁背面）。

上訴人任系爭建案工地主任近1年，且業經被上訴人調任工地主任職約10年期間，已有相當經驗及專業，衡諸系爭建案之諸多瑕疵造成被上訴人之財產損害及商譽嚴重受損，上訴人之疏失行為所致之後果，對被上訴人而言已屬重大，原已符合「辦事不力、疏忽職守、情節嚴重」之免職要件，被上訴人為維持事業之生產或勞動秩序，自得在合理限度內採行懲戒之措施。

而上訴人既係過失而違規，衡情尚非不可期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係。

則被上訴人依其指揮監督之權責，在衡諸各情後，依其明定之上開人事管理規則，採取降級處分，自符比例原則而無權利濫用之情。

是被上訴人免除上訴人課長職務應認適法，上訴人此部分所辯，核無足採。

⒊上訴人主張：其原在高雄擔任課長職務，職務加給為5000元，於95年9 月1 日至台北任職所增加之外地津貼為4500元；

同年10月份回高雄期間尚領薪資5 萬6 千元，然95年11月份領得之薪資僅4 萬6000元，遭被上訴人片面降薪1 萬元，被上訴係違法減薪云云。

惟被上訴人係因上訴人就系爭「加昌金之璽」建案監工之疏失，始於95年11月免除其課長職務，核屬適法之降級懲戒處分，則上訴人自不得再領取課長主管職之加給5000元，並應扣除任職台北之外地津貼4500元。

而依上訴人之薪資結構，因會計上記帳之科目調整而有不同，其總額並無短少，業經證人被上訴人出納及人事管理柯美秀陳述明確（原審卷229 至234 頁），並有95年4 月至12月之上訴人薪資明細可考（原審卷62頁），且上訴人於95年8 月份前往台北任職前，其實領之薪資為5 萬1629元，與95年11月份之薪資4 萬2129元，差距洽為9 萬5 千元（原審卷13頁、62頁），足認上訴人之薪資調降，確係免除課長職及外地津貼之結果。

上訴人稱係被上訴人片面違法減薪，並請求補發2萬元薪資云云，核無足採。

㈣被上訴人將上訴人調派至台北工地，是否適法？上訴人拒絕前往報到履職，是否有正當理由？⒈按工作場所及從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第7條第1款規定，應於勞動契約內訂定之，嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度台上字第1868號判決參照）。

而雇主調動勞工工作之原則，經主管機關內政部於74年9 月5 日以（74）台內勞字第328433號函示：勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。

如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上所必需；

不得違反勞動契約；

對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；

調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助等語，自得作為雇主是否依誠信變動勞工之工作場所等條件，或有無濫用調動權之重要參考。

又勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。

則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決參照）。

⒉上訴人於95年9 月1 日即經被上訴人調任台北「第8 期分管網工程第4 標」案（即下水道案）工地之品管工程師，且經業主台北市政府工務局衛生下水道工程處同意查考，嗣被上訴人於10月至11月間因「加昌金之璽」建案爭議而將上訴人召回高雄處理，該下水道案承包商中鼎公司則於96年1 月2日發函被上訴人，指稱上訴人於95年12月25日至12月29日均未至工地執行品管作業，已違工程契約第18條規定，應辦理違約扣款12萬0391元，並限被上訴人於1 月5 日前申覆，及被上訴人於95年12月26日發布調派令，自同年月27日起將上訴人調派至台北天母工地擔任下水道案品管工程師，惟上訴人於同月28日即向高雄市政府勞工局申請勞資爭議協調，並於96年1 月4 日寄發內載「被上訴人已違反勞基法第14條第5 、6 款法令，本人訴請被上訴人立即給付所有本人一切應有法律權益」等語之存證信函予被上訴人，被上訴人乃於96年1 月5 日寄發存證信函催告上訴人於3 日內前往工地報到，否則即依勞基法及公司人事管理規則相關規定辦理等情，均為兩造所不爭執。

而被上訴人人事管理規則第9條規定，各部門雇用人員得因工作上需要，由管理部洽有關主管人員同意，經總經理核准後遷調工作部門（原審卷第33頁背面）。

被上訴人係以土木建築工程之承包及施工為主要業務（原審卷23頁公司變更登記表），其聘僱工程人員本即為應付各地工程所需，就工作地點將隨公司承包工程之地點更異應有認知，且為上訴人所不爭執（原審卷56頁），上訴人並曾於93年1 至6 月經調派至彰化縣竹塘鄉；

93年7 至10月至旗山鎮；

93年11月至94年6 月至楠梓（原審卷66頁），足認被上訴人在其企業內人事運用及勞務管理上，原得依業務需要，裁量決定上訴人之工作場所。

且上訴人於95年9 月1 日經被上訴人調任台北下水道案工地之品管工程師，並無異議，復依台北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點第18條第3項規定，廠商原不得擅自改派品管人員，有中鼎公司函可參（原審卷第209 頁），則被上訴人因中鼎公司發函指稱違約並應辦理違約扣款後，派令上訴人再返回台北履職以免繼續違約，在業務上自有其必要性與合理性，復給付外地加給而有所補償，尚無權利濫用之情形，應屬適法。

而上訴人並未舉證證明有其他正當之事由得拒絕調派，其經限期催告仍拒不到職，自已該當連續曠職，且怠忽職守情節嚴重。

是上訴人主張被上訴人濫權調動，違反勞動基準法規定云云，自亦無據。

⒊上訴人主張於95年12月28日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議協調，及於96年1 月4 日寄發存證信函，均有對被上訴人終止兩造間勞動契約之意思表示。

然被上訴人免除上訴人課長職，並因此調減其薪資所得，及嗣後調派令均屬適法而無違約，即無該當勞基法第14條第5 、6 款所定之終止事由，上訴人據此主張終止兩造間之勞動契約，均不生終止之效力，則其請求發予預告工資、資遣費，核無理由。

㈤上訴人請求被上訴人給付任職期間特休假未休83日，換算之工資15萬4878元，是否有理由？⒈被上訴人於96年1 月5 日寄發存證信函，催告上訴人應於3日內前往台北工地報到，上訴人拒未依調派令報到，被上訴人再於同月16日寄發存證信函，以上訴人任「加昌金之璽」建案工地主任時，未盡監工之責，致建案房屋多所瑕疵情節嚴重，且拒依派令報到，而主張依勞基法第12條第1項第4、6 款及公司人事管理規則第14條第1項第2 、5 款規定終止勞動契約，揆諸上述各節，於法自屬有據，兩造間之勞動契約應於96年1 月16日上訴人收受存證信函時終止。

⒉次按「本法第38條之特別休假，依左列規定：．．特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

」，勞動基準法施行細則第24條第2 、3 款定有明文。

是雇主就勞工因年度終結而未休之特別休假日數依上開規定原應發給工資，惟該規定既就勞工得休之特別休假日期定以應由勞雇雙方協商後排定，則如雇主就勞工之特別休假業已催促其應於年度終結前自行擇日為之或要求其協商排定休畢而已盡其照護義務，而勞工若基於其本身之原因或為多賺取工資等可歸責之事由（僅指拒絕雇主之照護而言）而予主動拒絕，自應認其係自願拋棄此法定之權利而無援引勞基法予以保護之必要，是考量雇主之薪資成本負擔及上開勞資協商排定之精神並民法上之誠信原則，此時仍認雇主就勞工故意不休之特別休假日數應發予工資，顯違私法上之歸責原理而課予雇主不公平之待遇，是解釋上開雇主應發給特別休假未休日數工資之規定，自應排除雇主已盡其照護義務而可歸責於勞工之原因未休者始符法理，惟為兼顧勞工之權益，如雇主就此應盡之照護義務僅係單純之不作為而任之於年度終前未予休畢，則不論其是否得認係無可歸責之原因（同上，僅指給休或不給休之部分），其於勞工未休之特別休假日數仍應發予工資以為衡平。

⒊被上訴人固以上訴人在職期間均未提出特別休假之申請，且其每年已以年終獎金慰勞並補足員工未休之特別假而未經上訴人異議，該未休之部分顯已經上訴人自動放棄而不得再行請求云云。

惟勞動基準法所定為勞動條件之最低標準，特別休假既係勞動基準法為維持培養勞動力所特設，此除勞工明示予以拋棄或勞資雙方另為其他合意外，並無可能因資方給付非工資範圍且為一般勞動慣例之年終獎金即得免除，且勞工之特休依上所述本為雇主之照護義務範圍，如其未催促或要求協商排定休畢，其逕於工作規則明定逾期未休完即視同放棄該項休假權利者，亦應認違勞動基準法之最低標準而屬無效。

而被上訴人係以土木建築工程之承包及施工為業，其任用之工程人員均派至各工地，故其主要之監工人員只要工地有工程進行即須在場，被上訴人復未證明曾主動為上訴人排休或催促、要求協商排定特別休假，就上訴人所有特別休假未休之日數自仍應加給工資。

⒋復按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1 年以上3 年未滿者7 日。

3 年以上5 年未滿者10日。

5 年以上10年未滿者14四日。

10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。

上訴人於81年3 月2 日起受僱於被上訴人，而兩造間勞動契約因可歸責於上訴人之事由於96年1月16日終止，則上訴人自82年3 月2 日起至96年3 月1日（95年度）止自得請休特別休假，且上訴人起訴請求近5 年之特別休假，應認係請求91年度迄95年度之特別休假給付。

又上訴人就95年度得休特別休假之期限係至96年3 月1 日，而因可歸責於自己之事由，遭被上訴人終止勞動契約，致無法在期限終了前安排特休，依誠信原則及對雇主之公平待遇，應認上訴人就95年度應不得請求發給特別休假之不休假工資。

是上訴人得請求者即僅為91、92、93、94年度之特別休假15、16、17、18日，且被上訴人未舉證證明上訴人於此期間已休特別休假之日數，應認上訴人得請求發給特別休假之不休假工資者計為66日，且依被上訴人提出之上訴人薪資明細為，88.9-91.11：52,692元、91.12-92.3：45,400元、92.4-92.6 ：50,400元、92.7-92.11：53 ,400 元、92.12-94.6：54,000元、94.7-95.8 ：56,000元（原審卷41頁）及其陳稱係以總薪制計薪之旨，依各年度末月或當年度最高月薪之數額（91年度僅12月領薪低於前11個月，為公平計，應以多數者較符公平）計算，91（52,692元）、92（54,000元）、93（54,000元）、94（56,000元）年度之日平均薪資即依序各為1756元、1800元、1800元及1867元，是被上訴人就上訴人未休特別休假，應給付之工資計為11萬9346元（1,756 ×15+1,800×16+ 1,800 ×17+1,867×18）；

上訴人於此範圍外之請求，為無理由。

七、綜上，上訴人本於兩造間勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付未休特別休假之工資，於11萬9346元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年5 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算法定遲延利息範圍內，為有理由；

逾此範圍之請求，及請求預告工資、資遣費及短付之薪資，為無理由，均不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就超過上開應給付部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

兩造上訴及附帶上訴意旨，各指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

兩造其餘攻擊、防禦，核與終局判決結果，不生影響，爰不予一一論述。

據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
勞工法庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書 記 官 馬蕙梅