臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,建上,13,20090218,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第13號
上 訴 人
即被上訴人 宏潤營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊申田律師
被上訴人
即上訴人 展群營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林慶雲律師
陳裕文律師
楊靖儀律師
上一人
複代理人 陳正男律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國97年3 月31日台灣高雄地方法院95年度雄訴字第1 號第一審判決各自提起上訴，本院於98年2月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

原判決第一項關於命展群營造股份有限公司給付利息部分，減縮自民國94年12月8日起算。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

一、本件上訴人即被上訴人宏潤營造有限公司（以下稱上訴人）主張：該公司於民國93年10月25日與被上訴人即上訴人展群營造股份有限公司（以下稱被上訴人）簽訂「高雄捷運南機廠道碴段軌道鋪設工程」之合約書，承攬被上訴人所發包之道碴段軌道鋪設工程，約定施工期限240 個日曆天，工程總價新台幣（下同）520 萬元以實做實算方式結算工程款。

上訴人自93年10月27日起至同年11月3 日止，8 日內已鋪設2,745 公尺，以合約單價每公尺140 元計算，被上訴人應給付上訴人38萬4,300 元（2,745 ×140 ＝384,300 元），另應給付管理費2 萬2,659 元及代工費4,000 元及5%營業稅2萬0,54 8元，合計43萬1,507 元；

又本工程係因可歸責於被上訴人之事由，致本工程無法履行，依民法第267條規定，上訴人得請求被上訴人給付本工程不能履行損害賠償221 萬4, 291元。

以上兩項合計為264 萬5,798 元等情。

求為命被上訴人給付264 萬5,798 元及自94年12月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判命被上訴人給付24萬0,118元及自94年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘請求；

兩造各就敗訴部分聲明上訴，上訴人對於利息部分起算日在原審及本院之請求均減縮自94年12月8 日起算）。

上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分均廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人240 萬5,680元，及自94年12月8 日起至清償日，按年息5%計算之利息；

㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔；

㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。

答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡上訴費用由上訴人負擔。

二、被上訴人則以：上訴人完成道碴鋪設之數量並非2,745 公尺，且93年11月1 日係被上訴人鋪築126 公尺，上訴人鋪築的數量僅為1,415 公尺，按單價每公尺140 元計價為19萬8,100 元，再加上管理費、營業稅1,524 元，共計19萬9,624 元。

但上訴人未依合約規定派足之機具、車輛、設備、人員而由被上訴人代勞部分所核算之金額17萬2,693 元應予扣除，祇能給付上訴人2 萬6,931 元。

又本件並非因可歸責於被上訴人而不能施工，而係雙方合約已於93年11月中旬終止，上訴人請求被上訴人給付本工程不能履行損害賠償221 萬4,291 元並無理由等語，資為抗辯。

答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。

三、兩造所不爭執之事實：㈠兩造於93年10月25日簽訂「高雄捷運南機廠道碴段軌道鋪設工程」合約書。

㈡上訴人自93年10月27日起至93年11月3 日派工進場施作，總計出工14人。

上訴人自93年11月4 日起即未再派工進場施作。

㈢上訴人於94年3 月間遞送工程請款明細單予被上訴人，請求工程款41萬0,960 元。

㈣訴外人聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼營造公司）95年10月3 日以（95）聯鋼工字第463 號函檢送之93年11 月3日施工日報（放卷外）上所登載之「底層道碴鋪置滾壓」完成數量累計為1,541 公尺（放卷外）。

㈤依前揭合約書第9條：「本工程於正式簽約當日，乙方（即上訴人）應交予甲方（即被上訴人）總工程款10％（即52萬元）之公司支票，作為履約保證金，支票兌現期限為自簽約日起乙年。」

惟上訴人並未依上開約定交付履約保證金。

四、上訴人所完成之道碴鋪設工程數量為何？㈠上訴人主張道碴鋪築完成2,745 公尺，雖據提出施工日報表為證，惟查上訴人所提出之施工日報表經被上訴人公司監工簽章確認者，至93年10月30日累積進度僅為1,220 公尺，並無2,745 公尺之記載，有該施工日報表可稽（原審卷第7 頁反面）。

上訴人雖又舉證人林炳輝、林武雄、陳自龍為證，惟查證人林炳輝、林武雄與陳自龍分別是上訴人之受僱人及公司法定代理人之父親，其與上訴人間已有利害關係，且依證人林炳輝、林武雄之證詞，渠等有於道碴鋪設後有撿拾卵石，並有將鋪下之道碴挖除重鋪之情形云云、證人陳自龍證稱：當時12股都有鋪設完成，於完成後因為鋪的石頭不合格，有挖除重鋪之情形，目視大約每股約三分之二重鋪，當時伊是工地主任，因為是實作實算，所以我同意他們挖除，挖除的部分當時沒有和被上訴人確認數量云云。

經查，被上訴人自93年12月27日起至年12月31日止共計5 日進行將原鋪築之道碴料予以挖除汰換之施作工程，此有業主聯鋼營造公司之施工日報上在施工記事欄第4項記載「不合格道碴挖除」等語甚明（本院卷第64頁），而上訴人自93年11月4 日即未再進場施工已如前述，足見證人林炳輝、林武雄、陳自龍證稱挖除重新鋪築道碴之證詞，核與事實不符，尚難採信。

且依雙方所訂合約書第7條規定，本工程採實做實算方式結算，而實做實算當係指合格鋪設完成之部分而言，始符契約之旨。

上訴人既不能舉證證明施作不合格挖除部分被上訴人同意計價，是上訴人主張不合格挖除部分亦為實做實算應予計價云云，自無可採。

上訴人又主張93年11月3 日其已施作完成南機廠內12股道碴第一層鋪築，且每股實際施作尚須鋪築至廠外2.5 公尺以上云云，為被上訴人所否認，上訴人又不能舉證以實其說，亦無可採。

㈡次查，本件雙方於93年10月25日簽訂合約，上訴人於同年10月27日進場施工，至93年11月4 日即未再進場施工。

茲依被上訴人與業主聯鋼營造公司有關本件工程之監工日報表及相關請款資料，自93年10月27日累計至93年11月3 日止，第一層道碴鋪置滾壓數量為1,541 公尺，有聯鋼營造公司95年10月3 日以（95）聯鋼工字第463 號函檢送之93年11月3 日施工日報上所登載之「底層道碴鋪置滾壓」完成數量累計為1,541 公尺足憑（放卷外）。

至被上訴人辯稱：93年11月1 日係被上訴人鋪築126 公尺，上訴人鋪築的數量應為1,415 公尺，並未舉證證明，應無可採。

從而，上訴人所完成之道碴鋪設工程數量僅能依第三人即被上訴人業主聯鋼公司監工日報表所載之1, 541公尺為據。

五、上訴人請求下列項目及其金額是否有理由？㈠道碴鋪設工程款：上訴人主張工程款38萬4,300 元，惟查上訴人僅施作1,541 公尺，已如前述，以合約單價每公尺140元計算，被上訴人應給付上訴人21萬5,740 元（1,541 ×140 ＝215,740） 。

上訴人超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。

㈡管理費：上訴人主張管理費2 萬2,659 元，惟依雙方合約詳細價目表所示，工作項目總價不含稅為467 萬6,637 元、管理費為27萬5,744 元，有被上訴人詳細價目表可稽（原審卷第76頁）。

依此計算管理費占工程總價為6%，本件工程上訴人得請求之工程款為21萬5,740 元，則其得請求之管理費為1 萬2,944 元（215,740 ×0.06＝12,944），逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

㈢代工費：上訴人主張施工期間被上訴人借用上訴人所屬2 名工人撿拾不合格道碴施作一天，每名工人一日工資2,000 元計算，計應支付點工工資4,000 元云云，為被上訴人否認，上訴人又不能舉證以實其說，此部分之請求尚屬無據，應予駁回。

㈣營業稅：上訴人請求營業稅2 萬0,548 元，然依前計算上訴人得請求之工程款及管理費共計為22萬8,684 元（215,740＋12,944＝228,684） ，加值型營業稅應由上訴人向負擔營業稅之被上訴人先行扣除、報繳，是上訴人得請求之營業稅數額為1 萬1, 434元（228,684 ×5%＝11,434），逾此部分之營業稅請求，為無理由，應予駁回。

㈤綜上，上訴人得請求道碴鋪設工程款21萬5,740 元、管理費1 萬2,944 元、營業稅1 萬1,434 元，合計24萬0,118 元。

被上訴人辯稱：上訴人未依合約規定派足之機具、車輛、設備、人員而由被上訴人代勞部分所核算之金額17萬2,693 元應予扣除云云，為上訴人所否認，而被上訴人又不能舉證證明，是被上訴人此部分抗辯，尚無可採。

六、上訴人請求被上訴人給付本工程不能履行損害賠償221 萬4,291 元，是否有理由？㈠本件上訴人於93年10月27日進場施工至93年11月3 日，93年11月4 日上訴人即未再進場施工，此為兩造所不爭執。

㈡上訴人於訂約後並未依約繳交履約保證金總工程款10% 之公司支票予被上訴人，此為上訴人所不爭，雖上訴人主張為被上訴人所同意，但此為被上訴人所否認，上訴人未能舉證證明被上訴人同意免繳，此部分係可歸責於上訴人。

㈢93年11月中旬上訴人未再進場施作之後，上訴人之董事兼工地主任也就是上訴人負責人之父親陳自龍，曾與被上訴人之負責人於被上訴人談論終止合約之事，而當場陳自龍有聲稱不幹就不幹，此業據證人何仁恕到庭結證明確（原審卷第346 頁），是被上訴人終止承攬之意思表示應已到達上訴人負責人之一具董事身分之陳自龍，足認上訴人已同意終止兩造承攬契約。

上訴人雖辯稱：陳自龍僅係上訴人公司之董事及系爭工程工地主任，無權代表上訴人為終止契約之意思表示云云，惟查上訴人既由陳自龍代表上訴人應被上訴人之邀請出席進行協商，其在會議中之論述自屬代理人所為，效力及於上訴人，上訴人辯稱陳自龍無權代表云云，自無可採。

㈣參以上訴人自93年11月4 日起即未再進場施工，亦未再向被上訴人有任何欲繼續施工之意思表示，而遲至94年3 月始向被上訴人請款，若上訴人有不欲合意終止契約或認被上訴人終止契約為不合法，自應向被上訴人表示仍願意進場施作，或至現場待命，而非不聞不問，對該工程之是否進行置之不理。

㈤綜上，被上訴人確有向上訴人為終止兩造承攬契約之表示，由上訴人之行為亦足證兩造之工程契約亦經雙方終止。

本件雙方既終止承攬契約，上訴人請求被上訴人給付本工程不能履行損害賠償221 萬4,291 元，即無理由。

七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付24萬0,118 元，及自94年12月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

上開應准許部分（即上訴人減縮利息後之部分），原審命被上訴人給付，並無不合。

兩造各就其敗訴部分聲明上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
宏潤營造有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
展群營造股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
書 記 官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。