臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,建上,14,20100312,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第14號
上 訴 人 拓一營造工程有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
被 上訴 人 全夆工程有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年3 月27日臺灣屏東地方法院97年度訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於99年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）95年12月14日訂立承攬契約，由原告承攬被告主辦之「台24線20K+498 三地門橋94年7/17～7/19海棠颱風豪雨災害修復工程」（下稱系爭工程），上訴人未實際於施工位置進行地質探勘，逕指示伊以「全套管工法」施作系爭工程，伊依此估價並實際施工後，始發覺該地質無法以全套管工法抓掘至原設計之深度，伊之人員、機具在場施工後停滯，造成施工中各項費用鉅額損害，兩造乃合意解除契約。

系爭工程無法完成既係因上訴人未提供鑽探資料所致，伊從開工至設計變更期間衍生之費用及機械租金、工資均應由上訴人負責賠償，爰依民法第509條規定提起本件訴訟，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人164 萬9530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊於業主招標前即提供業主設計圖、鑽探資料及單價分析表予被上訴人，由被上訴人之合夥人辛○○估價，伊並未違反民法第509條規定。

被上訴人於95年12月20日開始試挖至12月31日止，皆未能完成設計深度，被上訴人提議所有機械轉租於伊繼續施作，伊因考量雨季將至，河床進水即無法施工而延誤工期，乃同意被上訴人之提議，雙方合意解除契約，並由伊補償被上訴人材料損失36萬4000元之半數即18萬2000元，及鋼筋籠製作費13萬5000元，機械運費20萬元轉由伊同意支付，雙方於96年1 月14日簽字解約。

伊已依約為補償，被上訴人於事隔近1 年，再行提出損害賠償訴訟，並無理由。

況被上訴人所列各項材料及修復費，皆為其在楓港、南和工地施工完畢後，運至系爭工地之整修費，竟持向伊請求賠償，有違商德等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則請求駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年12月14日訂立承攬契約，由被上訴人承攬上訴人系爭工程，約定承攬報酬為186 萬5000元，上訴人指示被上訴人以「全套管工法」施作，被上訴人於95年12月17日以全套管挖掘機現場安裝施工後，未能完成設計深度40M ，於同年月31日停工，兩造於96年1 月14日合意解除契約。

㈡業主交通部公路總局第三區養護工程處於96年1 月30日將全套管基樁長度修正為20M 。

㈢被上訴人已安裝在施工現場之機械，自96年1 月12日起改由上訴人承租，於業主將全套管基樁長度修正為20M 後，由上訴人繼續施工，於同年3 月26日完成系爭工程基樁鑽挖。

㈣系爭工程實際上係由辛○○與被上訴人之專案經理丙○○合夥施作，渠等所簽訂工程合夥協議書為真正。

五、本院判斷：㈠按民事訴訟法第280條第1項規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，如有同法第280條第3項所定情形，亦同。

又民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。

前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述。

縱令當事人在第一審未為爭執，至第二審程序仍得追復之（最高法院71年台上字第3516號判例意旨参照）。

查上訴人在原審對於被上訴人主張之損害事實，已受合法通知而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3 規定視同自認，此與自認不同，不生撤銷自認之問題，被上訴人主張上訴人在本院再行爭執，即屬自認之撤銷云云，於法未合。

㈡上訴人主張被上訴人未能完成設計深度時，兩造協議改由伊承租被上訴人已安裝在工地現場之機械繼續施工，雙方合意解除契約，為被上訴人所不爭執（本院卷一50頁），被上訴人雖稱其於合意解約時並未放棄本件損害賠償請求權，惟上訴人辯稱雙方合意解除契約，由伊補償被上訴人材料損失36萬4000元之半數即18萬2000元，及鋼筋籠製作費13萬5000元，暨機械運費20萬元轉由伊同意支付，雙方於96年1 月14日簽字解約等語。

查，證人即就系爭工程施作與被上訴人訴訟代理人丙○○有合夥關係之辛○○證述：我們做到12月底的時候做不下去，現場機械轉給拓一公司承租繼續施作，96年1 月12日在戊○○家裡談機械轉租的事情我有在場，有談到鋼筋籠的製作工資13萬5000元，依照契約本來是由全夆負擔，但工程我們做不下去，這些鋼筋籠1 支也沒有用到，機器租給拓一公司繼續施作，這些鋼筋籠的工資就要由拓一公司負擔；

拓一公司簽約時有20萬元給我們，後來工程做不下去，這20萬元就轉為拓一公司幫我們負擔運輸費，運輸費本來是我們全夆公司要負擔的，拓一公司不讓我們損失太多，所以20萬元沒有跟我們要回去，解約的時候有說到拓一公司要負擔全夆公司20萬元的運輸費；

另外油、零件的進場材料36萬4000元拓一公司要負擔一半，這是雙方都同意的，我們就解約了，沒有講到還要損害賠償，因為能夠解約就不錯了，可以損失比較少。

兩造的契約糾紛就因為兩造合意解約而結束，不能夠再請求損害賠償，這樣就很感恩了。

（問：被上訴人說在工程轉租給上訴人之前全夆公司就已經支出164 萬9530元？）那不可能的事情，丙○○如果有支付那麼多錢，不可能不跟我計較，那有工程轉出去之前就支出那麼多，由我和丙○○的合夥協議書就知道不可能，機器租15天就會算錢，不可能算全年份的。

是丙○○跟我一起找拓一公司談我們做不下去，我們全夆公司放棄施作，兩造先談解約的條件，談好之後，丙○○再去找拓一公司簽解約書等語（本院卷二11頁以下），辛○○所述乃其親身經歷之情，不因被上訴人質疑其與上訴人勾串證詞而影響其真實性，自屬可採。

且被上訴人自承：上訴人付給我們的13萬5000元及36萬4000元及20萬元的費用是解約之前有付，解約後也有付，那是我們代他製作鋼筋籠、機器五金而支出費用，機器運費20萬元本來是應該我們付，後來工程無法施作，這筆費用就轉由他們同意來支付，這三筆費用不在我們請求損害賠償之列等語（本院卷二8 頁），並稱兩造解約時未談到另有損害賠償問題（本院卷二11頁），足徵兩造合意解除契約時，除上述鋼筋籠製作費、材料費及運費轉換負擔之約定外，被上訴人並未保留損害賠償請求權，兩造係以上述金額之算計為解約之合意（按：上述金額並非本件被上訴人請求之範疇），則損益自應以此為度，被上訴人自不得向上訴人請求損害賠償。

又辛○○所述：運輸費本來是我們全夆公司要負擔的，拓一公司不讓我們損失太多，所以20萬元沒有跟我們要回去等語（本院卷二32頁），既與被上訴人所稱：機器運費20萬元本來是應該我們付，後來工程無法施作，這筆費用就轉由他們（指上訴人）同意來支付等情相符（本院卷二8 頁），被上訴人自不得以系爭承攬契約詳細價目表第6項記載運費為預付款，由上訴人負擔乙節，主張辛○○所述為不實。

㈢被上訴人雖另主張兩造係於96年1 月14日在上訴人辦公室協商解除契約，當時有出租機械之永懋公司負責人乙○○一起協商機具租賃簽立事宜，另甲○○亦在場協商機具繼續由其維修事宜，上訴人合夥人己○○是當日協商馬上開票付款，辛○○不在場，根本未参與協商解除契約事，辛○○證稱其於96年1 月12日在戊○○家中談機械轉租在場，根本不實等語，及其所舉證人乙○○雖證稱：96年1 月14日兩造在戊○○家裡談解約，有談到要把機器轉租給拓一公司，由永懋公司跟拓一公司另外簽租賃契約，雙方寫解除契約書時我有在場，是先解約後才簽我的租賃契約等語。

惟兩造簽字解約是在96年1 月14日，而上訴人與永懋公司係於96年1 月12日簽立機械租賃契約書，租期自96年1 月13日起，此經上訴人提出為被上訴人所不爭之機械租賃契約書（本院卷60至66頁）為證。

是乙○○所述兩造先簽字解約後才簽伊之租賃契約云云，已與事實不符；

況乙○○證稱伊不知道兩造簽字解約之前有沒有談解約之事，而兩造係先談好解約條件，丙○○再去找拓一公司簽解約書，業經辛○○證實，已如前述，兩造亦均不爭執此解約書係指丙○○代理被上訴人於96年1 月14日與上訴人在全夆工程有限公司營利事業登記證上書寫「本合約雙方同意於96年元月14日解除作廢」等字簽名解約等情（一審卷13頁、本院卷二67、68頁），是兩造於96年1 月14日簽字解約前既已談好解約條件，自不得以辛○○未於兩造簽字解約當日在場，遽認辛○○所述其有参與兩造商談解約條件等情為不實。

又依證人甲○○證述：（問：全夆公司工程做不下去，要跟拓一公司商談解約的事情，這過程你都有在場？）第一次有在場，就是做不下去的時候還在工地裡面，我在機器維修，晚上休息的時候，大家一起聊，只有當時那一次我在場，其他他們如何談我沒有在場。

我忘記是95年12月底還是96年的事，當時做不下去，停工在那邊，大家商量要如何往後面走，是否由戊○○來做，好像大概就是這樣，因為機械都是我在維修，以前工資都是全夆公司或永懋公司付的，如果他們談妥這工程由戊○○做的話，維修的工資我就向戊○○請款。

辛○○當時不在場，我不知道辛○○後來有跟他們兩造如何談等語，可見甲○○僅於系爭工程無法施作大家初次商談是否由上訴人繼續施作時在場，被上訴人主張甲○○於96年1 月14日兩造簽字解約時亦在場参與協商云云，洵不足採。

況甲○○既稱其他時間兩造如何談伊不在場，伊亦不知道辛○○後來有跟兩造如何談，是其所述伊在場時辛○○未在場，並不足以推翻辛○○所述其於兩造簽字解約前有参與兩造協商解除契約之事實。

至己○○於96年1月14日兩造簽字解約時開票支付款項予被上訴人，係為上訴人履行合意解約所負補償損失之義務，雖己○○就材料費36萬4000元係開立全額支票，惟此僅足證明己○○開票金額超出兩造約定上訴人負擔一半之事實，尚不能證明辛○○前開所述為不實。

從而被上訴人上開主張，核不足取。

六、綜上所述，被上訴人依民法第509條規定，請求上訴人給付被上訴人164 萬9530元及本此而生之法定遲延利息，即非正當，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

原審為上訴人全部敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

兩造其餘攻防及所提證據，於判決結果不生影響，無再逐一審述。

至被上訴人主張其對辛○○已提出偽證之告訴，本件請准暫停訴訟程序云云，惟訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，依民事訴訟法第183條規定，法院「得」在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，並非「應」裁定停止訴訟程序，故法院仍有裁量之權，本院就辛○○之證言可採與否，有獨立於刑事訴訟程序為認定之權，因認無裁定停止訴訟程序之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。