臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,建上,23,20100324,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第23號
上 訴 人 洲域營造有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 甲○○
訴訟代理人 盧世欽律師
上 訴 人 經濟部水利署南區水資源局
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蔡建賢律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國97年7 月18日臺灣高雄地方法院95年度建字第58號第一審判決提起上訴，本院於99年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人經濟部水利署南區水資源局給付新臺幣陸佰貳拾壹萬玖仟壹佰肆拾壹元暨法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人經濟部水利署南區水資源局負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人洲域營造有限公司在第一審之訴駁回。

洲域營造有限公司上訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用，由上訴人洲域營造有限公司負擔。

事實及理由上訴人經濟部水利署南區水資源局（下稱水資局）法定代理人業於民國99年1月16日變更為丙○○，有經濟部99年1月11日經人字第09903650380 函可稽（見本院卷㈡第176頁至第177頁），業經丙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

上訴人洲域營造有限公司（下稱洲域公司）起訴主張：兩造於民國90年7 月26日，就阿公店水庫更新工程計劃之引水路工程，簽訂阿公店水庫更新越域引水路工程（第五工區）工程契約書（下稱系爭契約），約定開工日期為90年8月4日，竣工日期為94年１月14日，項目為引水隧道3座（嗣變更設計追加1座，即分別為13號隧道，13-2號隧道，14號隧道，15號隧道）、引水防砂埧兼暗渠5座、旺萊溪放流口兼第12號防砂埧含2座閘門（下稱系爭工程），總價為新臺幣（下同）31千萬元。

系爭契約原設計圖標示之地盤分類僅以第Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ類為主，詎洲域公司進行第15號隧道貫通時發現該處地質與上載地質狀況不同，有第IV類地盤佔該隧道總長約60% ，達746 公尺，致其於91年7 月18日進行開挖，費時30個月，迄94年2 月5 日始為貫通，顯然15號隧道施工中所遇地質惡劣狀況遠超出設計單位所預期。

又洲域公司於15號隧道所有施工方式皆依照水資局指示進行施工，其中管幕工法施工段順利克服軟弱地質。

但於雙支堡工法及Ⅳ類環狀開挖部份則無法完全克服軟弱地質，遂發生隧道擠壓變形，而需進行隧道修挖工作，且多次發生抽坍現象，須增加103 輪修改費用13,908,858元及R440-R444 搶修費用18,945,915元，合計32,854,773元，此部分新增修改、搶修工程部分並非原系爭工程契約範圍內，因水資局要求洲域公司施作，洲域公司爰依民法第490條承攬之法律關係請求此部分施工之報酬。

若此部分屬系爭契約範圍，則因前述系爭地質狀況有差異，為兩造訂約當時所難預料，已致洲域公司多支出之鉅額費用，水資局依原合約計價，顯失公平，爰依民法第227條之2 情事變更之規定請求。

另第15號隧道地質惡劣狀況超出預期及原設計之構想條件，而導致系爭抽塌，應係水資局未盡其應提供正確無誤之地質資料等之從給付義務，或附隨義務，自應依民法第227條負賠償責任。

若搶修施工部份非系爭契約範圍，而洲域公司業已施作並完成，水資局因而受有利益，洲域公司則受有多支出工程費之損失，則另依民法第179條不當得利之規定，請求返還等語。

求為判決：㈠水資局應給付32,055,099元及自起訴狀繕本送達翌日起，即95年7 月22日至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保准予宣告假執行。

（原審判命水資局應給付洲域公司6,219,141 元，及自95年7 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，兩造各就其敗訴部分聲明不服，嗣洲域公司於本院審理中撤回民法第179條不當得利返還請求權）於本院聲明：㈠原判決關於駁回洲域公司後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。

㈡水資局應再給付洲域公司25,835,958元及自95年7 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保准予宣告假執行。

㈣水資局之上訴駁回。

上訴人水資局則以：洲域公司本應依系爭契約完成系爭工程，並負瑕疵擔保責任。

詎洲域公司於94年2 月3 日完成15號隧道貫通後報請水資局查驗，經其發現15號隧道淨空不足（即隧道孔徑小於契約約定尺寸），遂要求洲域公司依約修正，嗣洲域公司於94年3 月18日依約修正瑕疵時，發生塌陷，才又另行修補。

系爭工程既尚未經水資局驗收，工程之危險負擔依法應歸洲域公司，則其不得向水資局請求修正瑕疵及修補塌陷之費用。

又15號隧道因地質惡劣已變更設計，惟原約定之IV類工法即支撐加大支保為H150×150 ，或進行雙支保工法增厚噴凝土為25cm，均足以支撐。

詎洲域公司開挖時抽排水效果不佳，基腳泡水軟化，加上施工機具重複輾壓，支保懸空，有時頂拱抽坍未及時噴實，造成鬆動帶範圍擴大，頂拱荷重加大，因而頂拱及側壁入侵，才致淨空不足。

再者，地質狀態係隧道工程之風險，依合約設計圖說遇地質惡劣時，可進行工法變更，IV類為準備變更輔助工法，就是經兩造協議變更者，水資局並因此核准增加工期1 年5 個月又15天，系爭工程展延至95年6 月30日竣工，並追加工程報酬115,858,000 元（總價變更為425,858,000 元），水資局均已依約給付完畢。

因此，系爭工程第15號隧道遭遇惡劣地質所生之損害，兩造已依契約變更程序解決，而洲域公司施工不當所生系爭工程工作物瑕疵修補費用，則應由洲域公司自行負擔。

因洲域公司主張請求之費用既屬瑕疵修補之費用，依約為承攬人洲域公司之義務，本與情事變更原則無涉，如非依約請求，亦無情事變更原則之適用。

另依系爭契約施工補充說明書第4 章4-3 節，約定如遇特殊情況須採特殊施工方法時，其計價方式依合約單價估驗計價，若無合約單價可資引用時則另行議定之，且洲域公司就本工程投保營造綜合保險，以分散工程風險。

而洲域公司所提搶修費用並不符上開約定，如確實發生損害，則應由工程保險契約補償之，自不得向水資局請求等語置辯。

於本院聲明如主文所示。

兩造所不爭執之事項：

㈠兩造於90年7月26日，簽訂阿公店水庫更新越域引水路工程（第五工區）工程契約書，約定開工日期為90年8月4日，竣工日期為94年１月14日，項目為引水隧道3座（嗣變更設計追加1座，即13號隧道，13-2號隧道，14號隧道，15號隧道）、引水防砂埧兼暗渠5座、旺萊溪放流口兼第12號防砂埧含2座閘門，總價為31千萬元。

㈡系爭工程嗣經4 次變更工程，增加工期1年5月又15日，延至95年6月30日完工。

工程款由31千萬元增加至425,858,000元，並已給付完畢。

㈢15隧道於94年2 月3 日貫通後經水資局查驗發現隧道淨空不足（即隧道孔徑小於契約約定尺寸），遂要求洲域公司依約修挖，嗣洲域公司於94年3 月18日進行修挖103 輪施工，其後發生R440至R444坍塌。

㈣15號隧道中需修挖輪中水資局給付之8 輪工程款為R59 至R60、R408至R413。

㈤發包時水資局提供之地質資料，係供廠商用於投標時估價之參考。

另於施工期間之地質資料，係由兩造會同紀錄及觀測。

協商整理兩造爭點如下：

㈠系爭工程15號隧道於淨空不足時進行修挖過程中發生坍塌，及因地質軟弱發生擠壓變形，可歸責於何方？103 輪及R440至R444之修補費用是否應由洲域公司負擔？

㈡兩造是否已就系爭工程坍塌所致之費用給付項目及金額達成協議？如是，洲域公司得否再請求103 輪及R440至R444之修改費用？如否，洲域公司得依何法律關係再請求103 輪及R440至R444之修改費用？如可，則洲域公司請求之金額是否有理由？系爭工程15號隧道於淨空不足時進行修挖過程中發生坍塌，及因地質軟弱發生擠壓變形，可歸責於何方？103 輪及R440至R444之修補費用是否應由洲域公司負擔？

㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。

此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。

定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。

承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任，最高法院97年度台上字第210 號判決要旨可資參照。

㈡經查：系爭契約附件即施工規範說明4-1 章節中規定承包商應熟悉一般施工概念、不免除為施工成果所應負之責任、對開挖之正確性、適應性、安全性所應負之責任一節，有施工規範說明附於系爭契約可憑（見另置卷外之系爭契約副本第158 頁），亦即依系爭契約之約定，洲域公司應具備施作系爭工程之能力，不得僅以其係依水資局建議之施工方法進行系爭工程，即認自己無需盡善良管理人之注意履行債務。

而15號隧道於發包時計畫開挖斷面長度及實際執行開挖斷面地質，固有相當之差異，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第149 頁至第150 頁），並有行政院公共工程委員會工程鑑字第09900043050 號函附鑑定報告中計算由發包時計畫開挖斷面長度及實際執行開挖斷比較表在卷可憑（見本院卷㈡第95頁），惟依系爭契約第4條約定：工程結算金額按照機關（即水資局）核准之工程書圖及實做工程數量計算之等語；

系爭契約附件即施工補充說明書1-31工程計價約定：本工程數量表內所列各項工作數量係供訂約時之根據，除以一式計價者概不增減，其列有單價者，竣工時按驗收認可之實做完工數量，依契約所訂單價計給等語（見原審卷㈠第21頁、系爭契約副本第127 頁），佐以洲域公司提出之工程估價單及單價分析表確就各種鋼支保、噴凝土等單價予以報價（見系爭契約副本第25頁至第91頁），及洲域公司自承「當時是以聯合大地工程顧問股份有限公司（下稱大地公司）之地質資料估算可能需要之成本，契約成立之後是以實際施工情形作為變更設計之基礎再重新計算工程款」等語（見本院卷㈡第150 頁、第157 頁），足認發包時水資局提供之地質資料，乃係供廠商用於投標時估價之參考，不同地質狀況所需之工法成本雖據投標廠商於工程估價單及單價分析表上載列，惟實際施工後將使用多少數量，則需由水資局按工程書圖及實做工程數量計算，否則系爭契約無需於系爭契約第4條、施工補充說明書1-31中予以明定。

易言之，系爭工程原則上依實際地質狀況需要，按相關規定彈性調整開挖斷面及支撐系統，以符合實際施工需要。

況查：於施工期間之地質資料，係由兩造會同紀錄及觀測一情，亦為洲域公司所不爭執（見本院卷㈡第157 頁），另系爭契約附件即施工規範說明第4 章隧道開挖4-3 規定「施工圖所示A 線為最小開挖線，除支撐構作外，該線內不得遺留未開挖物質、岩石碎片或木料」、「廠商應採一切預防措拖，以防超過A 線之地質發生鬆動，所有鑽孔與開挖應小心從事」、「若開挖斷面經核影響日後襯砌施工，廠商應進行修改，至工地工程師認可為止」等語（見系爭契約副本第163 頁至第164 頁），足認洲域公司施作系爭工程自需以15號隧道實際開挖所知地質狀況施工，並採取必要措施，確保交付與水資局之隧道侵入A 線內之岩石修改至襯砌均已淨空。

若否，即屬淨空不足，而未依債之本旨履行其債務。

㈢又查：系爭契約第32條約定：查驗、初驗、驗收時如發現與本契約、圖說或貨樣等不符之缺失，廠商應在機關指定期限內予與改正等語，有系爭契約影本在卷可憑（見原審卷㈠第25頁）。

而兩造於簽訂系爭契約後，洲域公司固依約進行施作系爭工程，惟第15號隧道於94年2 月3 日貫通後，經水資局查驗發現隧道淨空不足（即隧道孔徑小於契約約定尺寸），遂要求洲域公司依約修挖，嗣洲域公司始於94年3 月18日進行修挖103 輪施工，並其後發生R440至R444坍塌一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第85頁、卷㈡第157 頁），並有洲域公司提出之15號隧道修挖段里程表所載修挖起迄日期在卷可憑（見原審卷㈠第79頁至第81頁），足認洲域公司於貫通15號隧道後，報請水資局查驗時因發現該隧道淨空不足，未符系爭契約之要求，致洲域公司需依約進行修挖，才發生洲域公司所主張之103 輪、R440至R444工程修挖費用。

而洲域公司既不爭執其於94年2 月3日交付之15號隧道有淨空不足情事，則揆諸上開說明，水資局以該工作未符系爭契約之約定，要求洲域公司應予以修挖，乃屬系爭契約約定之範圍，洲域公司如抗辯其有可免責之事由者，且此修挖工程非系爭契約約定之範圍，對此項免責及係屬新增修改及搶修工程，水資局應另行計價給付報酬之事由，自應負舉證責任。

㈣次查：15號隧道地質以軟弱細砂岩為主，隧道開挖面多有滲水或湧水現象，為施工期間之安全，兩造乃於92年1 月9 日、7月31日進行2 次會勘，並為因應現地狀況就施工方法做必要之修正，且同意支付因變更工法而增加之經費，15號隧道即於94年2 月3 日貫通，且該期間並未發生洲域公司所指R440至R444坍塌等情一節，有洲域公司提出之上述2 次會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第54頁、第59頁），足認系爭工程進行至15號隧道時，固發現其地質惡劣，惟水資局已適時就地質狀況建議洲域公司變更工法，且克服地質狀況而完成貫通。

是以水資局主張：因其就現場地質狀況建議施工方法符合系爭工程所需，洲域公司始得安全完成貫通，若其地質狀況未能正確判斷以建議工法，則洲域公司所指坍塌情事應於貫通中即會發生，而非遲至洲域公司進行修改時才發生等語，即非不可採。

再佐以本院送請行政院公共工程委員會就15號隧道於第二次襯砌前有淨空不足、修挖時發生抽坍，係「因洲域公司施工不當、放樣誤差及管理能力不足無法採取有效排水措施所致；

抑因水資局提供鑽探地質資料與實地狀況差異過大、原設計圖施工方法不當所致」予以鑑定，經該會工程技術鑑定委員會表示：水資局於15號隧道施工時建議採用之IV型岩盤支保（即雙支保）及環挖工法足以符合施工安全需要，而15號隧道開挖後於第二次襯砌前檢測，發現隧道淨空不足，係因洲域公司就鋼支保及側壁噴凝土未依變更設計圖即時於仰拱混凝土片鋪上後立即以噴凝土封閉、施工測量偏差、隧道內地下水排水未依規定做好、第一次承攬隧道工程，相關施工經驗不足所致；

另15號隧道發生隧道擠壓變形，且多次發生抽坍現象，可歸責於洲域公司施工管理不良、施工不當、施工測量誤差致開挖不足所致等語，有該會工程鑑字第09900043050 號函附鑑定報告在卷可憑（見本院卷㈡第90頁至第104 頁）。

足認系爭工程中15號隧道淨空不足、進行修挖過程中發生坍塌、因地質軟弱發生擠壓變形，均屬洲域公司未依債之本旨履行其債務，致給付之工作有上述瑕疵，則其未符系爭契約之要求，自需依約進行修挖。

另因水資局於15號隧道施工時，均依兩造會同紀錄及觀測之資料建議採用之工法，已使洲域公司貫通隧道，乃足以符合施工安全需要，並無可歸責事由。

㈤至洲域公司主張上開系爭契約附件即施工規範說明4-1 章節中之約定乃免除或減輕水資局之契約責任，有民法第247條之1規定情事，該約定應屬無效；

其依水資局之指示以雙支保工法及IV類環狀開挖工法無法克服15號隧道軟弱地質，而發生隧道擠壓變形淨空不足，致需修補103 輪及R440至R444，乃非屬系爭契約約定之範圍，因水資局指示洲域公司施作，自應給付工程報酬；

又上開淨空不足，應歸責水資局原設計地質構想條件不正確，水資局未履行附隨義務，水資局自應依民法第227條負賠償責任；

另因上開淨空不足係締約時無法預料之地質惡劣狀況所致，洲域公司亦得請求依民法第227條之2 增加給付等語，並引用施工照片、高雄市土木技師公會鑑定報告為據（見原審卷㈠第64頁至第78頁、第86頁至第235 頁）。

惟：

⒈按88年4 月21日民法債編增訂第247條之1 ，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。

是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。

而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（參見最高法院96年度台上字第168 號裁判要旨）。

⒉經查：系爭工程乃洲域公司於90年7 月20日以工程總價3 億1千萬元所承攬，以其財務、工程專業均非小承包商可比，其顯非經濟上之弱者，縱政府採購合約常係制式化之契約條款，然各該條款亦係政府依照各種工程契約所擬定之範本，事先公告，提供投標者瞭解合約內容，洲域公司應知悉該項約定而為風險之控管，惟仍參與系爭工程之投標，且亦知悉系爭工程為隧道開挖，承攬廠商自須具備熟悉一般施工概念，且既受有報酬，即負有善良管理人之注意義務，不因水資局建議施工方法而免除為施工成果所應負之責任、對開挖之正確性、適應性、安全性所應負之責任。

再佐以系爭工程公開招標時，除洲域公司外，尚有6 家營造公司或建築公司參與投標，亦有水資局開（決）標紀錄表（第一次）附於系爭契約副本可據（見系爭契約副本第23頁）。

足徵系爭工程對營造業界非屬罕見之工作，且水資局所提供之招標文件經營造業界審識後，尚有其餘6 家廠商願參與競標爭取，應係該等契約約定內容均屬業界慣例所致。

況且，上開約定並未免除或減輕水資局之責任，更非使洲域公司拋棄權利或限制其行使權利，而係揭示洲域公司承攬隧道工程應有之注意義務。

則揆諸首揭說明，應認上開約定依契約本質所生之主要權利義務，及按法律規定加以綜合判斷，並無顯失公平之情形。

是以洲域公司所辯，並不足採。

⒊次查：洲域公司於94年2 月3 日報驗系爭工程之15號隧道時，經水資局發現有淨空不足之瑕疵，乃應依約進行修挖，業如前述，因此洲域公司修補103 輪，自屬系爭契約約定之債務範圍。

是以，洲域公司主張因水資局另行指示其施作非系爭契約約定之上開工程，而應另計付工程報酬等語，即不足採。

再者，本件淨空不足之瑕疵非因水資局指示之雙支保工法及IV類環狀開挖工法無法克服15號隧道軟弱地質，而係因洲域公司施工不當、測量偏差、排水不良，及相關施工經驗不足所致，亦據行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定如上。

鑑定報告復說明：15號隧道第IV型支撐設計即用於隧道特殊軟弱地質段，包括斷層帶、大量地下湧水段及開挖面為未固結岩盤，若上開施工方法之設計荷重低於實際發生之荷重，則應發生支保挫屈破壞、噴凝土龜裂破壞情形，惟檢視施工照片，並無此現象；

反而洲域公司於鋼支保及側壁噴凝土未依變更設計圖即時於仰拱混凝土片鋪上後立即以噴凝土封閉，此由計測紀錄顯示水平收斂及沉陷量均異常而知，且因支撐系統未封閉，導致隧道內湧水極易滲透至隧道底部附近之岩盤，使底部岩盤軟化，而基腳壓力都集中，易構成沉陷而致支撐系統不穩；

於里程2K+666處計測資料頂拱沉陷量至修挖前累計變位量為136mm ，惟由收方資料淨空不足達531mm 以上，又里程2K+657處計測資料累計變位量為100mm ，淨空不足達419mm 以上，該2 處數據相差懸殊，似為施工測量之誤差；

施工期間經水資局要求改善排水達14次，惟洲域公司均未能解決隧道內積水問題；

上開情形應係洲域公司第一次承攬隧道工程，相關施工經驗不足所致等語（見本院卷㈡第97頁至第100 頁），並有上訴人不爭執水資局曾於92年3 月7 日、92年5 月30日、92年6 月19日、92 年7月3 日、92年9 月12日、92年10月15日、94年4 月25日、94年12月6 日以公文函知、於92年8 月19日、92年10月8 日、92年10月13日（2 次）、92年10月28日、93年4 月16日、94年11月17日以備忘錄通知洲域公司應就第15號隧道積水問題予以排除之文書、大地公司就第15隧道淨空不足區段地質評估報告書暨修挖結果所附現場照片，及施工照片等在卷可據（見本院卷㈡第152 頁至第154 頁、原審卷㈠第262 頁、第267 頁、第271 頁、第272 頁、第281 頁至第284 頁、第288 頁、第290 頁編號A ⒎⒑⒔⒕⒘⒙⒛、第330 頁、第332 頁、第333 頁、第335 頁、第339 頁、第342 頁、第345 頁編號C ⒎⒐⒑⒒⒕⒘⒛備忘錄、本院卷㈡第25頁至第29頁、本院卷㈡第44頁、第45頁、原審卷㈡第194 頁、第195 頁、第124 頁至第130 頁、第135 頁至第139 頁）。

足認隧道擠壓變形淨空不足，致需修補103 輪確係洲域公司之施工不良有瑕疵所致，非因水資局原設計地質構想條件不正確、建議之工法不當所致，即水資局並無未履行從義務或附隨義務情事。

⒋又按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。

當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。

倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束（參佐最高法院98年度台上字第1131號裁判要旨）。

⒌經查：高雄市土木技師公會於94年11月1 日前往系爭工程所在15號隧道鑑定，係由洲域公司自行申請該會進行R444至R440抽坍災害原因，非兩造合意共同委任高雄市土木技師公會鑑定，即該鑑定未經水資局同意，僅於鑑定中曾會同水資局進行現場會勘，並未經水資局表示意見，即逕依洲域公司提供之書面資料，及高雄市土木技師自行鑽心取樣之工作報告書予以鑑定一節，業據水資局指陳明確（見本院卷㈠第82頁），並有高雄市土木技師公會94年12月30日高市土技鑑字第94-232號鑑定報告書所載申請單位、鑑定經過在卷可稽（見原審卷㈠第90頁至第91 頁 ）。

則高雄市土木技師之鑑定顯係據洲域公司單方之意見及資料予以判斷，且未經水資局同意而為鑑定，揆諸上開說明，本院自不受其鑑定結果之拘束。

矧以高雄市土木技師公會既係就R444至R440抽坍災害原因予以鑑定，而於鑑定報告中表示地質狀況超出原設計之預先構想條件，係僅於R444至R440鄰近3 處側牆位置以岩心取樣器進行施鑽，竟即推論R59-R60 、R305 -R327、R335-R346 、R373-R385 、R396-R399 、R400-R413 、R423-R446 、R480-R490 等洲域公司修挖之103 輪岩體均屬未固結岩盤，雖以先撐後挖原則或利用管幕工法及固結灌漿方式施作，仍極易侵入隧道淨空，又以隧道內排水不良為地質因素造成、隧道支撐未配合合理輔助工法進行調整，認定水資局所提供之支撐系統及有限之輔助工法配套措施不足以因應系爭工程不可預期之地質風險等語，有上開鑑定報告及高雄市土木技師公會指派之吳家德、周宏一於原審說明時提出之補充說明資料在卷可佐（見原審卷㈠第95頁至第196 頁、卷㈡第330 頁）。

亦即上開高雄市土木技師公會鑑定報告就R444至R440抽坍災害原因現場探鑽結果，逕行推論前述103 輪淨空不足之原因，且未了解隧道內排水不良是否可歸責於洲域公司管理不當、輔助工法是否為洲域公司應熟悉之一般施工概念，及施工期間之地質資料係兩造會同紀錄及觀測。

如此亦無從以高雄市土木技師公會鑑定報告，認定水資局有洲域公司所指未履行附隨義務，即有未提供正確地質資料、建議適當之施工方法等情事，更不足恃以認定兩造於本院合意鑑定機關行政院公共工程委員會（見本院卷㈠第219 頁）所為鑑定非屬正確。

是以，洲域公司據高雄市土木技師公會鑑定報告主張水資局應依民法第227條負賠償責任等語，亦不足採。

⒍按情事變更原則，係基於衡平之理念，對於當事人於法律行為當時不可預見之情事，或其他為法律事實之基礎或環境發生劇變所設之救濟制度。

如該情事於訂約時非不得預見，或為法律事實之基礎或環境未發生劇變，或其結果未達顯著不公平時，縱一方當事人因雙方依原訂契約履行之結果，受有損害，亦不得逕依情事變更原則，請求他方增加給付（參照最高法院96年度台上字第647 號裁判要旨）

⒎經查：系爭契約第28條約定系爭工程竣工期限內或驗收合格前遇有不可抗力原因，致工程遭受損害時，由洲域公司依其保險有關規定辦理等語，洲域公司並於投標時就工程保險費估價4,728,444 元，及就水資局要求承攬廠商應投保之範圍、第三人意外責任險、雇主意外責任險等最低保險金額，與新光產物保險股份有限公司（下稱新光公司）成立營造綜合保險契約（下稱營造保單）一節，有系爭契約、工程估價單暨附件即經濟部水利處營造工程保險注意事項、營造保單暨批單等影本附卷可憑（見原審卷㈢第291 頁至第295 頁、第338 頁至第356 頁），足認兩造於簽訂系爭契約之初即知系爭工程屬隧道開挖工程，因地質狀況非事先可全部預測，施工風險極高，更有可能擾動岩盤後發生沉陷、抽坍等不可抗力情事，若有不可歸責於兩造所生損害時，將使洲域公司無法獲償，為分散風險計，故而約定洲域公司應投保營造綜合險，且計入系爭工程報酬中；

亦即兩造締約之初已預見可能發生不可抗力所致之損害。

⒏次查：經濟部水利處營造工程保險注意事項復於保險費部分說明決標訂約時，工程保險費單價按決標總價與發包預算總價之比例調整，廠商依本注意事項第9條投保所繳之保險費不得少於契約書內之工程保險費，自負額以不超出投保金額百分之7.5 為限，自負額應由廠商自行負擔。

如廠商自行加保或廠商自願超繳以減低自負額，其所增之保險費由廠商負擔等語，有該注意事項附於系爭契約可稽（見系爭契約副本第289 頁）。

亦即就營造保單中自負額部分，兩造僅約定以不超出投保金額7.5%為限，洲域公司可自行在該範圍內決定自負額及負擔保險費。

而以新光公司於97年5 月22日以（97）新產新業簡字第190號函附就系爭工程申請保險理賠之公證報告所示，洲域公司與新光公司成立之營造保單投保金額為410,410,984 元（見原審卷㈢第323 頁、第324 頁），據以計算7.5%之結果為30,780,824元（元以下四捨五入），足認洲域公司僅需約定自負額不逾該金額且自行負擔保險費，即合於系爭契約之約定。

詎洲域公司卻僅約定自負額為1 千萬元，有營造保單可憑（見原審卷㈢第339 頁），佐以洲域公司自承以系爭契約估價單保單費用金額與保險公司協定之結果，自負額就是1 千萬元等語（見本院卷㈢第157 頁），足徵洲域公司係為節省自負之保險費，始為上開決定。

是以洲域公司主張營造保單自負額之訂定係由水資局審核，其無權訂定保單自負額等語，顯與上述約定不符，而不足採。

⒐末查：洲域公司於進行修挖過程中發生R440至R444坍塌，而該處施工照片顯示頂拱下陷及支保腳水平位移甚大，經初步判斷應為底部預鑄混凝土片連結不良及頂部抽坍空洞填充不實，被擾動範圍擴大，引發再抽坍所致，此乃可歸類於施工風險之範疇，應由洲域公司依其所投保之保單有關規定辦理，但因其投保時之自負額選擇過高，致無法獲得應有之理賠，其責任乃在洲域公司等節，乃據行政院公共工程委員會鑑定在卷（見本院卷㈡第97頁、第100 頁），佐以新光公司於洲域公司就R440至R444發生坍塌（抽心坍方）請求理賠時，經調查後所為公證報告所載：於94年11月2 日在R442輪鋼支保處發生抽心塌陷之災損事故原因，應為覆蓋土層屬極軟弱之風化泥岩，遇水容易發生解理位移之敏感地質因素，又由中央氣象局降雨紀錄顯示，於94年6 月至10月間，臺灣南部高雄縣地區經常連續性下豪大雨，大量雨水滲入本標的工程上方支覆土層，致使土壤含水量達飽和程度，岩石解理遭擠壓變位，因此隧道在只開挖完成尚未襯砌之情況下，於R440至R444輪鋼支保處，發生抽心坍塌造成噴漿掛網及鋼支保毀損變形等災害，故本公司認為本次事故確為突發且不可預料之意外事故，應屬本保單之承保範圍，惟理算洲域公司之修復金額為3,891,600 元，未達本保單約定之最低自負額1 千萬元，因此未有賠款等語（見原審卷㈢第326頁、第329 頁）。

此乃足認R440至R444之坍塌確係不可歸責於兩造，則洲域公司為搶修R440至R444而支出費用所受之損害，即應屬系爭契約及營造保單所約定應由保險公司承保之施工風險。

又此損害本可經由保險方式轉嫁，使洲域公司獲得填補，惟洲域公司自行決定自負額高達1 千萬元，已為前述，顯係因洲域公司有能力承受1 千萬元以下之不可抗力災損，始為節省保險費而為此決定。

此外，洲域公司復未能證明R440至R444除於94年11月2 日坍塌外之其餘抽心坍方日期（詳如原審卷㈢第335 頁至第336 頁所示）及現場照片（見原審卷㈡第238 頁）不屬不可抗力所致之損害，或係可歸責於水資局所致，再以兩造締約之初已預見可能發生如R440至R444坍塌不可抗力所致之損害，是以揆諸上開說明，洲域公司自不得主張此部分有情事變更原則之適用，且因依系爭契約履行或水資局之指示搶修之結果受有損害，而請求水資局增加給付。

㈥綜上，洲域公司於貫通15號隧道後，報請水資局查驗時因發現該隧道淨空不足，始進行103 輪修挖工程，並發生R440至R444坍塌搶修工程，乃屬洲域公司需依系爭契約履行之範圍，洲域公司並未能證明其就上開修挖工程有免責事由，及非屬系爭契約約定之範圍，復未能證明水資局已依兩造會同紀錄及觀測之資料建議採用之工法符合施工安全需要，仍未盡其履約之從義務或附隨義務，且R440至R444因不可抗力事變發生坍塌所致之搶修損害有情事變更原則之適用。

是以，洲域公司自無從請求水資局應另行計價給付103 輪及R440至R444之修補費用，而係需由洲域公司自行負擔。

兩造是否已就系爭工程坍塌所致之費用給付項目及金額達成協議？如是，洲域公司得否再請求103 輪及R440至R444之修改費用？如否，洲域公司得依何法律關係再請求103 輪及R440至R444之修改費用？如可，則洲域公司請求之金額是否有理由？

㈠經查：第15號隧道中需修挖輪中水資局給付之8 輪工程款為R59 至R60 、R408至R413一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第219 頁），而洲域公司所請求之103 輪修挖費用乃未包括上開範圍，亦據兩造核對無訛（見本院卷㈡第152 頁至第153 頁），水資局雖以兩造曾於94年12月28日施工協調會議時已就系爭工程修挖及坍塌所致之費用給付項目暨金額達成協議等語，惟該會議記錄並無就水資局已給付之8 輪以外之103 輪及R440至R444之修改費用為任何協議，有系爭工程施工協調會議記錄在卷可憑（見本院卷㈠第186 頁、原審卷㈠第61頁），水資局亦自承除該次會議記錄外，無其他舉證等語（見本院卷㈠第218頁至第219 頁）。

如此自無從認定兩造已就洲域公司請求之103 輪及R440至R444之修改費用給付項目及金額達成協議。

㈡次查：兩造雖未就洲域公司請求之103 輪及R440至R444之修改費用給付項目及金額達成協議，惟因洲域公司進行103 輪修挖工程，並發生R440至R444坍塌搶修工程，乃屬洲域公司需依系爭契約履行之範圍，而需由洲域公司自行負擔一節，業如前述，是以，洲域公司主張依民法第490條、第491條規定請求給付非屬系爭契約範圍之施工報酬；

依民法第227條之2 情事變更原則規定請求給付非締約初始所能預見之地質狀況所致支出之工程費用；

依民法第227條規定不完全損害賠償法律關係請求給付103 輪及R440至R444修補費用共計32,055,099元，自不足採。

是以，本院亦無庸再就洲域公司請求之金額是否有理由予以審酌，併此敘明。

綜上所述，洲域公司依民法第490條、第491條、第227條、第227條之2 等法律關係，請求水資局給付32,055,099元及自95年7 月22日至清償日止按年息5%計算之利息，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審判命水資局給付6,219,141 元及自95年7 月22日至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。

水資局上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

另原審為洲域公司其餘敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合。

洲域公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件水資局之上訴為有理由、洲域公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書 記 官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。