臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,97,重抗,10,20090225,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 97年度重抗字第10號
抗 告 人 乙○○
甲○○
代 理 人 柯尊仁律師
相 對 人 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司
法定代理人 丁○○
代 理 人 丙○○
上列當事人間確認債權不存在事件，抗告人對於民國97年11月17日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第204 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人於民國96年收到相對人債權讓與通知書，始知中聯信託公司以甲○○於85年間邀乙○○為連帶保証人，向該公司債款新台幣（下同）1371萬9131元及利息、違約金未消為由，向原法院聲請核發94年度促字第21334 號支付命令，並於94年5 月17日確定；

但抗告人自79年11月間，居住於高雄市○○區○○路48巷3 弄50號，於89年1 月間遷居高雄市○○區○○路17號10樓迄今，而高雄市小港區○○○路225 號係其戶籍地，抗告人未實際居住該處，支付命令卻僅送達戶籍地，其上雖蓋用抗告人之印文，但該印文之印章非渠等所有，故支付命令未合法送達於抗告人，渠等提出異議之20日不變期間無從起算，則支付命令並未確定，且已逾3 個月未合法送達抗告人失其效力，爰提起抗告云云。

二、抗告人2 人係夫妻，於79年間結婚，原均設籍高雄市小港區○○○路225 號，於95年4 月21日將戶籍遷至高雄市○○區○○路17號10樓，乙○○則於96年9 月20日將戶籍遷高雄市小港區○○路48巷3 弄50號，又於96年11月12日遷回高雄市左營區○○路17號10樓，有全戶戶籍資料查詢結果、遷徙紀錄資料查詢結果附卷（本院卷十五至十六頁、卅一至卅四頁）。

甲○○自承：其自79年11月間起，居住於高雄市○○區○○路48巷3 弄50號，於89年1 月間遷居高雄市○○區○○路17號10樓迄今，但未將戶籍隨之遷移之原因乃為領取紅毛港補償問題，95年領完補償後，即將戶籍遷至居住地。

但高雄市小港區○○○路225 號一直都由其乙○○伯父全家人居住，直至一年前才因拆除搬離，而其乙○○父親一直居住於高雄市○○區○○路48巷3 弄50號（乙○○及李坤宗共有），其間（含抗告人居住高雄市○○區○○路48巷3 弄50號及高雄市○○區○○路17號10樓）有關補償費或其他文書寄至高雄市小港區○○○路225 號時，都是由乙○○之伯父通知乙○○之父親去拿，再由乙○○之父親或妹妹（亦居住小港）去拿，所以也未請乙○○伯父將信轉到抗告人實際居住處，乙○○父親或妹妹拿到抗告人之文書後，會轉寄抗告人，或抗告人回高雄市○○區○○路48巷3 弄50號時交予抗告人，若乙○○之父親都會通知乙○○之父親去拿抗告人之文書，但乙○○之父親若未交予抗告人，則抗告人即無從收文書，其不記得有刻支付命令送達証書上甲○○印文之印章（本院卷七四至七六頁、七八頁）。

抗告人夫妻未將戶籍遷住其實居住之居所，其目的係為領取紅毛港補償費之個人利益，係屬故意行為。

而抗告人未居住戶籍地期間有關郵寄予抗告人之文書，均會由居住於抗告人戶籍地之乙○○伯父代收後，通知乙○○之父親前往領取，再由乙○○之父親或妹妹轉交予抗告人，或抗告人親自返回父親住處取回，此乃抗告人為達到領取補償費所為之收取郵寄文書之方式，且行之十餘年不變，抗告人均未表示異議，故抗告人有授權乙○○之伯父代抗告人領取郵寄至高雄市小港區○○○路225 號抗告人名義之文書，應堪認定。

抗告人為領補償費，故意不遷移戶籍至其實際居住地，此又為欲與其法律行為之他方當事人所不知，又以高雄市小港區○○○路225 號為送達處所，由乙○○之伯父代收郵件文書後轉交予抗告人10餘年，而乙○○之伯父既有權代收抗告人之郵寄文書，則原審94年促字第21334 號支付命令到達高雄市小港區○○○路225 號由乙○○伯父代收時為送達之時，不因乙○○伯父未轉交予乙○○父親或乙○○父親未轉交予抗告人，而有不同。

而代收郵寄文件需蓋章領取文書時，一般係蓋領取人之印章或領取人蓋文件名義人之印章。

故原審94年度促字第21334 號支付命令於送達抗告人戶籍地後，由乙○○之伯父蓋用抗告人2 人之印章領取，有送達証書附卷（原審卷十二至十三頁），應堪認定。

甲○○雖抗辯其不記得有刻該印章，係他人偽造云云，尚不得為該文書未送達之有利証據。

至於抗告人雖提出中華電信公司申請新裝電話「裝機地址」及瓦斯費、水費、電費、管理費等收據（原審卷九至十一頁），據以主張實際居住在高雄市○○區○○路17號10樓，及申報所得稅時所載之地址，亦均為高雄市○○區○○路17號10樓（本院卷廿六至廿七頁、五十至六三頁），均不影響上開支付命令送達之效力。

綜上所述，原審原審94年度促字第21334 號支付命令已於94年4 月27日合法送達於抗告人，抗告人未於20日之不變期間提出異議，該支付命令已確定。

原審駁回抗告人之訴，核無不當。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書 記 官 盧雅婷
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。