臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上,100,20100331,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第100號
上 訴 人 台灣動力工程股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 張清雄律師
被上訴人 兆豐國際商業銀行股份有限公司三多分公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 久鉅機電股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王家鈺律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國98年3 月17日臺灣高雄地方法院95年度訴字第4538號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人美金柒萬捌仟參佰柒拾伍元，及自民國九十五年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

本判決第二項，於上訴人以新台幣捌拾參萬陸仟元為被上訴人預供擔保後得假執行；

但被上訴人如以新台幣貳佰伍拾萬捌仟元預供擔保後，得免為假執行。

事 實 及 理 由

一、被上訴人之法定代理人已於民國98年7 月15日變更為乙○○，有人事通知書在卷為證，茲乙○○已具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：上訴人於94年3 月22日向參加人購買發電機設備，簽訂總價分別為美金（下同）425,000 元、97,500元之材料合約書（前者合約編號為93-019號，下稱93-019號材料合約書；

後者合約編號為93-013號，下稱93-013號材料合約書；

上開2 材料合約，下稱系爭材料合約），依系爭材料合約第5條第1款約定，上訴人應分別支付總價15% 即63,750元（425,000 元×15%=63,750元）、14,625元（97,500元×15%=14,625元）予參加人作為定金，同時為擔保參加人如不能依約履行時應返還該訂金，遂約定參加人應交付由銀行出具之履約保證書予上訴人。

嗣上訴人依系爭材料合約之約定，如數給付上開定金予參加人，參加人則交付由中國國際商業銀行股份有限公司三多分公司（95年8 月22日更名為兆豐國際商業銀行股份有限公司三多分公司即被上訴人）所出具之保證書2 紙（編號分別為94中多証字第F5AABQ7-1 及F5AABQ7-003 ，以下分別稱F5AABQ7-1 號保證書、F5AABQ7-003 號保證書，2 保證書以下合稱系爭保證書，其中F5AABQ7-1 保證書係針對93-019號材料合約書出具；

F5AABQ7-003保證書係針對93-013號材料合約書出具）予上訴人。

依系爭保證書約定：被上訴人同意依參加人與上訴人所簽訂系爭材料合約第5條之規定出具履約保證書，保證在額度63,750元、14,625元內負責任。

如參加人有違約情事，被上訴人於接獲上訴人通知後即在額度內負責賠償，並自願拋棄先訴抗辯權，絕無異議等語，足見於參加人有違約情事時，被上訴人即應付款予上訴人。

因參加人所欲交付之發電機設備，不符合系爭材料合約所約定之規格，且未經業主檢驗通過，參加人迄今仍未能提出符合約定之發電機設備及資料送交業主審查檢驗，已明顯違約，上訴人乃於95年7 月11日及同年月12日通知被上訴人履行系爭保證書之保證責任，應分別給付上訴人63,750元及14,625元，合計78,375元（63,750元+14,625 元=78,375 元），卻遭被上訴人拒絕，為此，依系爭保證書第1條之約定，提起本件訴訟等語。

並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人78,375元，及自95年7 月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭保證書係附屬於系爭材料合約，為從屬債務，參加人既以上訴人違約為由，而解除系爭材料合約，則附隨之系爭保證書之保證責任即因而不存在，被上訴人自毋庸負系爭保證書之保證責任等語置辯。

並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

四、參加人則陳稱：依系爭材料合約第5條約定，參加人將發電機設備送達工地，經參加人及上訴人會勘完成後，上訴人即應支付全部買賣價金，毋庸先經第三人或業主驗收，本件交貨期限為95年3 月31日，參加人早已依約將發電機設備組裝測試完成，上訴人仍延緩受領發電機設備，參加人乃於95年4 月12日發函催促上訴人確定出貨日期，上訴人不予理會，參加人遂於95年6 月9 日以存證信函催告上訴人依約受領發電機設備，上訴人仍置之不理，參加人乃於95年6 月22日以存證信函對上訴人為解除系爭材料合約及沒收已付定金之意思表示，系爭材料合約既依法解除，被上訴人即毋庸負系爭保證書之保證責任等語。

五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人78,375元，及自95年8 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明求為判決: ㈠駁回上訴。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

（上訴人就其餘利息敗訴部分未聲明不服而告確定）。

六、兩造不爭執事項如下:㈠上訴人於94年3 月22日向參加人購買發電機設備，雙方並簽訂系爭材料合約書。

上訴人於95年3 月31日派員至參加人位在高雄縣之工廠就發電機進行測試，並有試驗紀錄表在卷可證（見原審卷第68頁）。

㈡參加人依93-019材料合約書第5條之約定，提供被上訴人所出具之F5AABQ7-1 號保證書予上訴人，依該保證書第1條記載「茲由本行（即被上訴人）保證久鉅機電股份有限公司（以下簡稱被保證人）為銷售貴公司（即上訴人）工程所需之發電機設備，依照被保證人與貴公司所簽訂編號93-019材料合約第五條之規定應出具銀行履約保證，本行同意在額度美金63,750元整內負責保證。

如被保證人（即參加人）有違約情事，本行於接獲貴公司（即上訴人）通知後即在額度內負責賠償，並自願拋棄先訴抗辯權，絕無異議，特立本保證書為憑。」

，並有保證書在卷可稽〔見台灣台北地方法院（下稱台北地院）卷第33頁〕。

㈢參加人依93-013材料合約書第5條之約定，提供被上訴人所出具之F5AABQ7-003 號保證書予上訴人，依該保證書第1條記載「茲由本行（即被上訴人）保證久鉅機電股份有限公司（以下簡稱被保證人）為銷售貴公司（即上訴人）工程所需之發電機設備，依照被保證人與貴公司所簽訂編號93-013材料合約第五條之規定應出具銀行履約保證，本行同意在額度美金14,625元整內負責保證。

如被保證人（即參加人）有違約情事，本行於接獲貴公司（即上訴人）通知後即在額度內負責賠償，並自願拋棄先訴抗辯權，絕無異議，特立本保證書為憑。」

，並有保證書在卷可稽（見台北地院卷第62-1頁）。

㈣參加人於95年6 月9 日寄發存證信函予上訴人，催告上訴人於7 日內依約履行收受發電機義務，逾期未履行，即逕行解除系爭材料合約，並沒收定金等語；

復於95年6 月22日寄發存證信函予上訴人，表示解除系爭材料合約及沒收上訴人已給付之定金，有上開2 份存證信函在卷可稽（見原審卷第38至40頁）。

㈤上訴人分別於95年7 月11日以以台灣動力（95）第008 號函及95年7 月12日以台灣動力（95）第009 號函通知被上訴人，依F5AABQ7-003 號保證書及F5AABQ7-1 號保證書，給付系爭保證金14,625元、63,750元，被上訴人已於95年7 月31日之前收受上開函文，被上訴人於95年8 月3 日以（95）中多字第0141號函覆拒絕，有上開函文在卷可證（見台北地院卷第64、65、40、41、42頁）。

七、兩造爭執事項如下: 上訴人依據F5AABQ7-1 號保證書及F5AABQ7-003 號保證書，請求被上訴人給付78,375元及其利息，有無理由？茲就此爭執點分述如下:

（一）按「履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間，為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，故履約保證金保證書之性質仍為履約之保證，其主要義務在於付款而非履約，是銀行所出具之保證書應依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。」

（最高法院98年台上字第2093號可資參照）。

又「當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，稱為擔保契約。

此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同。」

（最高法院97年度台上字第838 號及94年度台上字第1134號判決可資參照）。

（二）查，系爭93-019材料合約書第5條及系爭93-103材料合約書第5條付款辦法分別約定: 「．．．⒈本材料款項預付訂金15% ，計美金陸萬參仟柒佰伍拾元整（含稅），並出具同額之發票及『銀行履約保證』。

此保證票於消檢完成後退還乙方（即久鉅機電股份有限公司）。

．．．」、「 ．．．⒈本材料款項預付訂金15% ，計美金壹萬肆仟陸佰貳拾伍元整（含稅），並出具同額之發票及『銀行履約保證』。

此保證票於消檢完成後退還乙方（即久鉅機電股份有限公司）。

．．．」（見台北地院卷第28、58頁）。

嗣參加人委託被上訴人出具系爭保證書，其中F5AABQ7-1保證書第1條記載：「茲由本行（即被上訴人）保證久鉅機電股份有限公司（以下簡稱被保證人）為銷售貴公司（即上訴人）工程所需之發電機設備，依照被保證人與貴公司所簽訂編號93-019材料合約第五條之規定應出具銀行履約保證，本行同意在額度美金63,750元整內負責保證。

如被保證人（即參加人）有違約情事，本行於接獲貴公司（即上訴人）通知後即在額度內負責賠償，並自願拋棄先訴抗辯權，絕無異議，特立本保證書為憑。」

；

另F5AABQ7-003 號保證書第1條記載：「茲由本行（即被上訴人）保證久鉅機電股份有限公司（以下簡稱被保證人）為銷售貴公司（即上訴人）工程所需之發電機設備，依照被保證人與貴公司所簽訂編號93-013材料合約第五條之規定應出具銀行履約保證，本行同意在額度美金14,625元整內負責保證。

如被保證人（即參加人）有違約情事，本行於接獲貴公司（即上訴人）通知後即在額度內負責賠償，並自願拋棄先訴抗辯權，絕無異議，特立本保證書為憑。」

，並有系爭保證書在卷可稽（見台北地院卷第33、62-1 頁 ），可見祇要上訴人認為參加人有違約，即可要求被上訴人履行系爭保證書之義務，被上訴人於接到上訴人請求履行系爭保證書之保證責任通知後，即負有依系爭保證書給付之義務，至於參加人是否有違約情形，則非被上訴人所能過問或審酌，足見系爭保證書具有獨立性，係屬付款之承諾，為現金之代替，並非附屬於系爭材料合約，是被上訴人辯稱：系爭保證書係附屬於系爭材料合約，為從屬債務，參加人既以上訴人違約為由，而解除系爭材料合約，則附隨之系爭保證書之保證責任即因而不存在，伊自毋庸負系爭保證書之保證責任云云，尚難採信。

（三）又查，上訴人以參加人違反系爭材料合約之約定為由，分別於95年7 月11日以以台灣動力（95）第008 號函及95年7 月12日以台灣動力（95）第009 號函通知被上訴人，履行F5AABQ7-003 號保證書及F5AABQ7-1 號保證書之保證責任，給付14,625元、63,750元，被上訴人已於95年7 月31日之前收受，被上訴人於95年8 月3 日以（95）中多字第0141號函覆拒絕等情，有上開函文在卷可證（見台北地院卷第64、65頁、40至42頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。

準此，上訴人既以參加人違反系爭材料合約之約定，函請被上訴人依系爭保證書第1條之約定如數撥付美金14,625元、63,750元，依前揭（一）、（二）所述，被上訴人即應依系爭保證書之約定如數給付與上訴人，而無權審酌參加人是否有違約之情形，故被上訴人辯稱: 必須參加人有違約之情事，伊才有履行系爭保證書之義務云云，不足採信。

（四）綜上，上訴人依系爭保證書第1條之約定，請求被上訴人給付78,375元（14,625元+ 63,750元=78,375 元），及自95年8 月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應屬有據。

八、綜上所述，上訴人依系爭保證書第1條之約定，請求被上訴人給付78,375元，及自95年8 月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，及上訴人請求傳訊證人薛東裕，本院認無必要，故不再一一論述及傳訊，併此敍明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 甯 馨
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書 記 官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。