臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上,224,20100324,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第224號
上 訴 人
即被上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
丁○○
被上訴人 丙○○
之5
訴訟代理人 康清敬律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳春生律師
鄭伊倫律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人第一商業銀行股份有限公司及上訴人甲○○對於民國98年9 月10日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2178號第一審判決，各自提起上訴，本院於99年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人第一商業銀行股份有限公司及上訴人甲○○之上訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人第一商業銀行股份有限公司及上訴人甲○○各自負擔。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）起訴主張：緣訴外人陳映紅因積欠伊新臺幣（下同）1,272,000 元及利息、違約金債務，經伊以台灣高雄地方法院下稱高雄地院）民國96年度訴字第481 號起訴請求，陳映紅乃與伊成立訴訟上和解，伊並執該和解筆錄對陳映紅聲請強制執行，經高雄地院以96年度執字第33984 號強制執行事件受理後，併入高雄地院96年度執字第1833號強制執行事件（下稱本件強制執行事件）之執行程序併案執行。

於本件強制執行事件中，經拍賣如原判決附表一（下稱附表一）所示陳映紅擁有之不動產後，高雄地院於97年9 月9 日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於97年10月3 日上午10時實行分配。

惟就系爭分配表之表1 、表2 所載抵押權人即被上訴人陳安蕾（下稱陳安蕾）及對造上訴人甲○○（下稱甲○○）之分配金額，雖丙○○陳稱對陳映紅有附表一編號1 、2 所示不動產抵押權所擔保之1,700,000 元債權存在，甲○○陳稱對陳映紅有附表一編號3 所示不動產抵押權所擔保之2,000,000 元債權存在，然實際上係丙○○貸與訴外人楊蜀慧1,700,000 元後，再由陳映紅向楊蜀慧借款1,700,000 元，且甲○○所稱於原判決附表二（下稱附表二）所示時間出借與陳映紅之款項，實係陳映紅向玉山當鋪借款，甲○○僅係玉山當舖負責人而已，是以，丙○○及甲○○均非陳映紅之債權人，丙○○及甲○○就附表一陳映紅擁有之不動產設定抵押權所擔保之債權亦不存在，則就本件強制執行程序拍賣附表一不動產所得價金，自不得將丙○○及甲○○所陳報之債權金額及其併案執行費用列入系爭分配表，而應予以剔除等情。

爰依強制執行法第41條之規定，求為判決：系爭分配表表1 部分之「次序4 ，併案執行費，債權人為國庫（代丙○○逕扣繳予國庫），分配金額2,532 元」、「次序6 ，第2順序抵押權，債權人為丙○○，債權金額1,700,000 元，分配比率4.67724%，分配金額79,513元」，以及表2 部分之「次序5 ，併案執行費，債權人為國庫（代丙○○逕扣繳予國庫），分配金額11,068元」、「次序8 ，第2 順位抵押權，債權人為丙○○，債權金額1,620,487 元，分配比率100%，分配金額1,620,487 元」及「次序6 ，併案執行費，債權人為國庫（代甲○○逕扣繳予國庫），分配金額16,000 元 」、「次序9 ，第3 順位抵押權，債權人為甲○○，債權金額2,000,000 元，分配比率66.0975%，分配金額1,321, 950元」均應予剔除，不得列入分配。

二、丙○○則以：伊確有出借1,700,000 元予陳映紅，陳映紅因此出具借款收據並簽立同額本票予伊收執，並於附表一編號1 、2 所示不動產為伊設定抵押權擔保上開借款債務等語，資為抗辯。

三、甲○○則以：伊為玉山當舖之負責人，陳映紅及其父親即訴外人陳清太有於附表二編號1 、2 所示時間以汽車向玉山當舖典當借款，目前尚餘500,000 元未償，渠等2 人另於附表二編號3 至19所示時間以由陳映紅擔任負責人之大鼎成衣有限公司（下稱大鼎公司）所簽發之支票供擔保向伊借款，95年7 月起陳映紅及陳清太資金需求越來越多，伊恐所提供之汽車擔保品價值不足償還渠等2 人之欠款，本不願再借款予渠等2 人，陳映紅遂於95年8 月25日提供其所有如附表一編號3 所示不動產之所有權狀及印鑑證明等文件予伊設定抵押權擔保還款，伊方同意繼續出借款項，詎附表二編號17至19所示支票屆期提示竟遭退票，故陳映紅及陳清太此部分借款尚有1,570,000 元未償，是陳映紅上開借款未償金額共計2,070,000 元應屬附表一編號3 抵押權所擔保之債權，自得列入系爭分配表予以分配等語，資為抗辯。

四、本件原審對於第一商銀之請求，判決：高雄地院96年度執字第1833號強制執行事件於97年9 月9 日製作之分配表上，表二所載編號六併案執行費16,000元、編號九甲○○之債權額2,000,000 元，應予剔除，不得列入分配；

表一所載編號六丙○○之債權額1,700,000 元，應更正為260,000 元；

表二所載編號八丙○○之債權額1,620,487 元，應更正為1,440,000 元，而駁回第一商銀其餘請求。

第一商銀聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於第一商銀敗訴部分廢棄。

㈡系爭分配表表1 部分之「次序4 ，併案執行費，債權人為國庫（代丙○○逕扣繳予國庫），分配金額2,532 元」、「次序6 ，第2 順序抵押權，債權人為丙○○，債權金額1,700,000 元，分配比率4.67724%，分配金額79,513元」，應予剔除；

以及表2 部分之「次序5 ，併案執行費，債權人為國庫（代丙○○逕扣繳予國庫），分配金額11,068元」、「次序8 ，第2 順位抵押權，債權人為丙○○，債權金額1,620,487 元，分配比率100%，分配金額1,620,487 元」應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表。

丙○○對第一商銀之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

甲○○對原審為其敗訴部分，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於甲○○敗訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，第一商銀在第一審之訴駁回。

第一商銀對甲○○之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事實：㈠附表一所示不動產原為陳映紅所有，陳映紅並以該不動產為陳安蕾、甲○○2 人設定抵押權，擔保之債權額各如附表一所示。

此有附表一所示不動產之登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷第20至30頁、第89至90頁、第183 至187 頁）。

㈡附表一所示不動產為本件強制執行事件拍賣之標的物，拍定賣得價金業經高雄地院於97年9 月9 日製作系爭分配表，並定於97年10月3 日上午10時實行分配，擬分配予列為抵押權人之陳安蕾、甲○○2 人後，為普通債權人之第一商銀即因此無法獲得分配，第一商銀乃於97年9 月30日向高雄地院民事執行處聲明異議，並於97年10月7 日提起本件訴訟。

此有原審97年9 月11日雄院高執心字第1833號函文、系爭分配表、聲明異議狀及本件起訴狀在卷可憑（原審卷第3 頁、第8至19頁）㈢玉山當舖為合夥組織，甲○○為其負責人。

此有玉山當舖營業登記資料公示查詢單在卷可憑（原審卷第66頁）。

六、茲就兩造爭執事項分述如下：㈠丙○○對陳映紅是否有附表一編號1 、2 所示抵押權所擔保之1,700,000 元借款債權存在？⒈查丙○○辯稱：伊確有借款1,700,000 元予陳映紅，陳映紅並因此為伊設定附表一編號1 、2 所示抵押權擔保此筆借款債務，伊是將1,700,000 元交給楊蜀慧所屬事務所辦理，陳映紅係透過楊蜀慧所屬代書事務所向伊借款，伊有收到楊蜀慧轉交陳映紅給付之利息等語（原審卷第178 、196 頁），業據其提出陳映紅簽立予丙○○之收據影本1 紙、陳映紅所簽發供擔保之本票影本1 張為證（原審卷第147 、162 頁），證人陳映紅亦於原審審理時證稱：我確實有向丙○○借款1,700,000 元，卷附收據影本（原審卷第147 頁）是我本人簽名出具的，此筆借款還沒有清償等語明確（原審卷第139至140 頁），且證人楊蜀慧於原審審理時並證稱：陳映紅有拿不動產權狀來我們代書事務所借款，我們事務所評估可以借款，就由丙○○借款1,700,000 元給陳映紅，利息按年息5%計算按月給付，利息全由丙○○收取，我們事務所賺取之利潤則是向陳映紅收取全部借款5%之服務費等語甚詳（原審卷第176 至178 頁），上開證人陳映紅、楊蜀慧之證詞核與丙○○前揭所辯相符，據上事證交互參析，堪認陳映紅確有透過楊蜀慧所屬代書事務所向丙○○借款1,700,000 元，丙○○亦有將該1,700,000 元交予楊蜀慧所屬代書事務所辦理借款及設定抵押權事宜，足認丙○○與陳映紅透過楊蜀慧所屬事務所居間處理，雙方就1,700,000 元借款已達意思表示合致，是丙○○辯稱對陳映紅確有附表一編號1 、2 抵押權所擔保之1,700,000 元債權存在，即堪採信。

⒉第一商銀主張：丙○○與陳映紅二人間並不認識，也未見面，不可能達成消費契約之意思表示一致云云。

惟按，契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例參照）。

本件丙○○將借款1,700,000 元交給楊蜀慧所屬事務所辦理，楊蜀慧再將借款轉交陳映紅，依上說明，丙○○與陳映紅間透過楊蜀慧所屬事務所居間處理，雙方就1,700, 000元借款已達意思表示一致，消費契約即為成立生效，更何況陳映紅亦明確證稱其確實有向丙○○借款1,700,000 元。

是第一商銀主張：丙○○與陳映紅二人間並不認識，也未見面，不可能達成消費契約之意思表示一致云云，並無可採。

㈡被上訴人甲○○對陳映紅是否有附表一編號3 所示抵押權所擔保之2,000,000 元借款債權存在？⒈甲○○辯稱：伊有於附表二所示時間出借附表二所示款項予陳映紅，附表一編號3 所示抵押權所擔保之債權，即係附表二所列伊對於陳映紅之借款債權，陳映紅迄今尚有2,070,000 元未償等語。

然此為第一商銀所否認，證人陳映紅於原審亦否認附表二所示借款尚有2,070,000 元未還，並證稱僅餘200,000 元欠款，不知為何會遭甲○○在附表一編號3 所示不動產設定2,000,000 元抵押權等語（原審卷第139 、142頁）。

⒉就附表二編號1 、2 所列借款而論，甲○○於原審審理時自承此部分款項係陳映紅及陳清太以典當汽車方式向玉山當舖借得（原審卷第101 頁），並提出當票、典當借據收據及陳映紅、陳清太因此共同簽發供擔保之本票為憑（原審卷第70至79頁），顯見甲○○並非陳映紅此部分汽車典當借款之債權人，自堪認定附表二編號1 、2 所示汽車典當借款並非甲○○就附表一編號3 之抵押權所擔保之債權，要無疑義。

⒊再就附表二編號3 至19所列借款而論，甲○○雖辯稱附表二編號3 至19所示款項，均係陳映紅及陳清太以大鼎公司支票供擔保向其個人借款，並非由玉山當舖放款貸與，且編號17至19所示借款供擔保之支票屆期提示均遭退票，是陳映紅確實尚積欠其1,570,000 元借款未償等語，惟此為第一商銀所否認。

且查甲○○就附表二編號3 至19所示借款之利息均係以當舖業法規定以年息48% 計算，並收取當舖業法所規定之倉棧費5%，借款時均會告知借款人當舖業者之利率、天數及還款日等相關規定，業據甲○○陳述在卷（原審卷第68、81頁），甲○○既陳稱附表二編號3 至19所示借款係依當舖業規定合法收取高額利息及倉棧費，顯然與一般個人借款有別；

輔以甲○○所提出陳映紅就編號17至19所示3 筆支票借款所出具之借據（原審卷第83、85頁、第87頁），亦係以「典當借據收據」之形式為之，核與甲○○就附表二編號1 、2玉山當舖汽車典當放款所提出由陳映紅簽具之「典當借據收據」（原審卷第73、77頁）格式完全一致，據此以觀，甲○○辯稱該等借款均係其個人出借，而非玉山當舖放款等語，應無可採，再佐以證人陳映紅於原審審理時亦證稱：「（問：你或你父親有無向甲○○借錢？）沒有，我們只有向玉山當舖借錢。」

等語明確（原審卷第142 頁），足徵甲○○所稱附表二編號3 至19陳映紅借款未償金額，實係玉山當舖放款貸與，至為灼然。

甲○○嗣於本院改稱：甲○○為玉山當舖之負責人，合夥人同意以甲○○名義借出款項云云，與前述事實不符，亦無可採。

甲○○雖又辯稱：借款係來自其本人之玉山銀行帳戶匯出等語，縱令屬實，亦係甲○○與玉山當舖間內部資金運用之問題，尚不能執此即認貸款人為甲○○，是甲○○此部分抗辯亦不足取。

4、綜上，甲○○所稱附表二陳映紅借款金額，其放款債權人均為玉山當舖，甲○○僅為玉山當舖之負責人，並非實際貸與之人，則附表一編號3 之抵押權所擔保之債權，即不存在，至堪認定。

況且，甲○○就附表一編號3 之抵押權係於95年8 月28日登記，且僅為普通抵押權，並非最高限額抵押權，有該不動產之登記謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約書在卷可參（原審卷第24至30頁、第89至90頁），而甲○○陳稱：陳映紅未償欠款係其於95年10月12日、同年月16日、23日所出借，則縱認甲○○為此部分借款之債權人，該等借款亦非屬甲○○本件抵押權所擔保之債權範圍甚明，此情益徵甲○○辯稱附表二所示陳映紅未償借款即附表一編號3 抵押權所擔保之債權等語，顯屬無稽，要難採信。

㈢第一商銀請求系爭分配表所列丙○○、甲○○債權額及併案執行費應予剔除，不得列入分配，是否有據？⒈如前所述，甲○○未能證明附表一編號3 之抵押權所擔保其對陳映紅之2,000,000 元債權確屬存在，是第一商銀主張此部分債權金額及其併案執行費應自系爭分配表中予以剔除，不得列入分配，洵屬正當。

⒉至於丙○○對陳映紅確有附表一編號1 、2 所示抵押權所擔保之1,700,000 元借款債權存在，業經認定如前，其債權額及併案執行費自得列入系爭分配表優先受分配，第一商銀請求將系爭分配表之表1 編號4 、表2 編號5 所列丙○○之併案執行費予以剔除，不得列入分配，即屬無據。

惟就丙○○於系爭分配表得列為優先受分配之債權額，因丙○○就其對陳映紅之1,700,000 元債權，係以附表一編號1 、2 所示不動產分別設定抵押權，所擔保之債權金額分別設定為600,000 元、1,440,000 元，並非就附表一編號1 、2 所示不動產設定共同擔保1,700,000 元債權之共同抵押權，是以，系爭分配表就丙○○聲明參與分配之1,700,000 元債權，於表1就附表一編號1 所示不動產拍賣價金得列入優先受償金額，自不得大於丙○○就該不動產設定抵押權所擔保之600,000元金額，於表2 就附表一編號2 所示不動產拍賣價金得列入優先受償金額，亦不得超過丙○○就該不動產設定抵押權所擔保之1,440,000 元金額，準此，系爭分配表於表1 編號6將丙○○得優先分配之債權原本列為1,700,000 元、於表2編號8 將丙○○得優先分配之債權原本列為1,620,487 元，即有違誤。

參酌丙○○於原審審理時陳稱：對於陳映紅之1,700,000 元債權，在系爭分配表表1 部分賣得價金聲明參與分配260,000 元，在系爭分配表表2 部分賣得價金聲明參與分配14,400,000元等語（原審卷第208 頁），查甲○○附表一編號3 之抵押權所擔保其對陳映紅之2,000,000 元債權，既經認定不存在，則依丙○○之上開主張，對甲○○即無影響。

是以，就系爭分配表表1 編號6 超過260,000 元之債權原本金額、表2 編號8 超過1,440,000 元之債權原本金額，第一商銀主張應予剔除，洵屬正當，逾此範圍之請求，則屬無據。

七、綜上所述，甲○○對陳映紅並無附表一編號3 抵押權所擔保之2,000,000 元債權存在，應不得就該不動產賣得價金聲明於系爭分配表列入分配受償，另丙○○對陳映紅雖有附表一編號1 、2 所示不動產擔保之1,700,000 元債權存在，惟系爭分配表誤將表1 、表2 丙○○所得優先分配債權額分別以超過所設定擔保債權額之金額認列（表1 編號6 列為1,700,000 、表二編號8 列為1,620,487 元），且未及依丙○○就表1 、表2 分別聲明參與分配金額予以認列，亦有未合。

從而，第一商銀依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，請求原執行法院將系爭分配表表2 編號6 、9 所列甲○○之併案執行費16,000元、債權額2,000,000 元剔除，不得列入分配，並將表1 編號6 超過丙○○聲明參與分配金額260,000 元之部分、表2 編號8 超過丙○○聲明參與分配金額1,440,000 元之部分，均予剔除，為有理由，應予准許，則除就系爭分配表之表2 所列甲○○債權額及併案執行費應予剔除外，就丙○○於系爭分配表之表1 編號6 、表2編號8 之債權額，即應更正如原判決主文第一項所示；

至於第一商銀逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許剔除部分，為甲○○敗訴之判決；

不應准許剔除部分，為第一商銀敗訴之判決，經核並無違誤。

第一商銀及甲○○，各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件第一商銀及甲○○之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書 記 官 黎 珍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。