臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上,46,20090915,4

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第46號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳忠勝律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求確認優先購買權事件，上訴人對於民國97年12月31日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2110號第一審判決提起上訴，本院於98年9 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人就坐落高雄縣橋頭鄉○○○段五二二之八號土地上，同段七七三建號及八三四建號，即門牌號碼高雄縣橋頭鄉○○○路四號建物有優先購買權。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣橋頭鄉○○○段522 之8 號土地（下稱系爭土地）原為伊公公即訴外人黃金雄所有，其上同段773 （誤載為733） 建號及834 建號，即門牌號碼高雄縣橋頭鄉○○○路4 號建物（下稱系爭建物），亦為黃金雄興建，嗣於民國87年間，由黃金雄出具土地使用同意書，以伊婆婆即訴外人黃劉美名義辦理第一次所有權登記，故應認其2 人間就系爭土地已成立設定地上權之契約或使用借貸關係，非無權占有。

嗣黃金雄於96年11月20日以買賣為原因，辦理系爭土地所有權移轉登記予伊。

而黃劉美因積欠訴外人美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）債務，經花旗銀行向執行法院聲請拍賣系爭建物（96年度執字第84268 號），由被上訴人以新台幣（下同）91萬7000元拍定。

伊既為系爭建物坐落基地之所有權人，且黃劉美為有權使用系爭土地之人，按之土地法第104條之立法意旨，在保護現有基地或房屋所有權人，或其他合法使用人之權益，應認伊有同條規定之優先購買權，惟被上訴人爭執之。

爰依土地法第104條規定，請求確認伊對於系爭建物有優先購買權存在。

二、被上訴人則以：系爭建物為黃劉美所有，固經系爭土地原所有權人黃金雄同意使用系爭基地，然並無設定地上權，故上訴人非地上權人，不具土地法第104條基地所有權人行使優先購買權之要件，無優先購買權等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡確認上訴人就被上訴人拍定之系爭建物有優先購買權存在；

被上訴人則求為判決：上訴駁回。

四、兩造就下列事項並不爭執，並有使用土地同意書、執行法院通知暨附表土地所有權狀、投標書、土地暨建物登記謄本等可憑（本院卷22頁、49至52頁，原審卷7 至10頁），堪信為真實：㈠系爭土地原為黃金雄所有，於96年11月20日以買賣為原因移轉所有權登記與上訴人，其上有黃劉美所有之系爭建物，因黃劉美積欠花旗銀行債務，經花旗銀行向執行法院聲請拍賣系爭建物，由被上訴人以91萬7000元拍定，並已全數繳清總價款。

嗣上訴人向執行法院具狀就系爭建物主張優先購買權，為被上訴人所否認。

㈡系爭建物經系爭土地原所有權人黃金雄出具土地使用同意書，辦理第一次所有權登記為黃劉美所有，並無設定地上權。

五、上訴人主張依土地法第104條規定，就系爭土地有優先購買權，為被上訴人所否認。

經查：㈠按現行土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

其順序以登記之先後定之。

第2項規定：前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。

出賣人未通知優先購買權人而與第3 人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。

而司法院於36年12月24日作成之院解字第3763號解釋文固以：土地法第102條至105 條均就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，其中第104條係於此種當事人間規定，承租人於出租人之基地出賣時，有優先購買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，若租用「房屋及基地」之承租人，於出租人之基地或房屋出賣時，自不得援用同條之規定，主張優先購買權等語，係就修正前土地法第104條規定所為解釋。

惟土地法第104條嗣後於64年7 月24日修正，其立法理由略以：為配合憲法第142條及耕地三七五減租條例之規定，保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，爰將土地法第104條修正如上等語，故已不限於基地租賃之關係始有該條之適用。

再按該修正後條文之文義觀之，於基地出賣時，其優先購買權者，須以對基地有地上權或典權或租賃權者，始有其適用；

房屋出賣時，則以基地所有權人為享有優先購買權之唯一對象。

是如因房屋所有權人未在基地上設有地上權、典權或訂有租賃契約，反而剝奪基地所有權人之優先購買權，顯然有違其立法意旨。

參以基地若係經無權占用建築房屋之情形，其房屋之建築原即違反土地所有權人之意思，且土地所有權人原得依民法第767條物上請求權之規定排除其占有，而不致受有不利益，惟如係經土地所有權人同意而有權在土地上建築房屋，固未為地上權之設立登記而不能成立地上權，其權利內容在性質已與地上權無異，如不許土地所有權人享有優先購買權，實有違土地法第104條之文義及保護合法使用人權益之立法意旨。

況依最高法院67年台上第3887號判例意旨略以：「土地法第104條第1項，在64年7 月24日修正公布前，其原文為『基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權』，修正後，已擴張為『基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之』，條文內所稱之房屋，既未特別限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人，典權人之房屋自應一併包括在內」等語，並未排除其他有權占有基地建築房屋之情形。

從而，應認於經土地所有權人同意而在土地上建築房屋，有權占用基地之情形，於房屋出賣時，土地所有權人有土地法第104條第1項之優先購買權。

㈡系爭土地原為黃金雄所有，經黃金雄出具土地使用同意書，供黃劉美辦理系爭建物第一次所有權登記，為兩造所不爭執，並有該同意書可稽。

換言之，系爭建物係經基地所有權人同意而興建，有權占用系爭土地，且未約定應返還土地，亦未約定使用之期限，其權利內容性質上已與地上權無異。

而上訴人受讓系爭土地後，黃劉美繼續占用系爭土地，被上訴人就系爭建物有權占有系爭土地，復不爭執（本院卷68頁背面），揆諸上揭說明，自應認上訴人依土地法第104條規定，就系爭建物有優先購買權。

六、綜上，應認上訴人依土地法第104條規定，主張就系爭土地有優先購買權，為有理由。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

又本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，與終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書 記 官 馬蕙梅