臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上,96,20090922,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第96號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 尤秀鈴律師
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 莊美玲律師
上列當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於民國98年2 月9 日臺灣屏東地方法院97年度訴字第383 號第一審判決提起上訴，本院於98年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人主張：伊於民國（下同）96年11月15日以新台幣（下同）2750萬元，購買上訴人所有坐落屏東市○○段第1506號，面積836 平方公尺土地（下稱系爭土地），訂定土地買賣契約（下稱系爭買賣契約）。

嗣伊並簽交發票日分別各為96年11月8 日、96年11月15日，金額各為新台幣（以下同）100 萬元、175 萬元之2 紙支票予上訴人兌現。

惟96年12月4 日申請地政機關鑑界，及伊於96年12月17日申請指定建築線時，卻發現系爭土地上有廢棄道路，其旁又有既成道路，不但無法指定建築線致無法建築，且日後建屋時又需保留既成道路退縮建築，然上訴人於訂約前卻未曾告知上開事實。

上訴人所交付之物，顯有重大瑕疵，伊業已於97年5 月7 日以屏東崇蘭郵局第63號存證信函通知上訴人，並已為終止契約之意思表示，惟上訴人迄今置之不理，爰以訴狀繕本送達時為解除契約之意思表示，並請求上訴人返還前已收受之價金275 萬元。

又依兩造所訂契約第6條之約定，上訴人應賠償伊既收金額1 倍之違約金，爰依契約之法律關係訴請上訴人應給付伊550 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年6 月11日起算之法定遲延利息等情。

原審為上訴人應給付被上訴人275 萬元本息，並駁回被上訴人違約金部分之請求之判決（按駁回部分未據被上訴人聲明不服）。

其答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：本件土地鑑界程序已於96年12月4 日由伊向地政機關申請並由地政人員實地鑑界完成，被上訴人於其寄發之存證信函說明一亦承認此節，故依系爭買賣契約第2條約定，被上訴人即應給付期款275 萬元予伊，然被上訴人卻執建築線之問題拒絕付款，經伊數次口頭催告付款或委託本件買賣承辦代書己○○轉知付款，被上訴人仍執前揭建築線問題拒絕，嗣後被上訴人竟於97年5 月7 日片面以存證信函通知終止契約並要求返還已給付之價金，明顯違背契約之約定，故伊乃於97年5 月10日寄發存證信函告知被上訴人因其已違約，故伊依系爭買賣契約第7條之約定沒收其既付金275萬元。

又系爭買賣契約並未約定需嗣建築線指定完成後被上訴人才有付款之義務，亦未約定伊有負責建築線申請之義務，況建築線是否指定與申請建築執照相關，與本件買賣並無任何關係，無礙兩造契約之履行。

且伊早已將相關證件資料交給代書，只要被上訴人依約在鑑界完成後給付期款275 萬元予伊，兩造即可辦理產權轉移過戶事宜，完成本件買賣。

是以，本件並無任何給付不能之情事，被上訴人上開主張實無理由。

又被上訴人所指該土地內有廢棄道路乙節，依屏東縣建築管理自治條例第6條之規定，只要向縣政府提出廢止之申請，並經縣政府公告1 個月徵求異議即得申請廢止原巷道，故該土地內有無廢棄道路與本件買賣是否給付不能完全無涉；

其次，該土地旁有既成道路此一現況，被上訴人於購買當時早已明知且亦已簽約，如今卻佯稱毫不知悉，顯係羅織之詞，縱認被上訴人事先不知，而認交付之土地有瑕疵，而被上訴人未定期催告補正，自不得解除契約，是以被上訴人主張解除契約回復原狀並要求賠償1 倍之違約金並無理由等語，資為抗辯。

其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年11月15日簽訂系爭買賣契約。

㈡上訴人確有收受被上訴人所簽發之支票2 紙，作為定金及部分價金之支付，金額共計為275 萬元。

四、兩造所爭執之事項：系爭買賣契約之土地因上有廢棄道路以致無法指定建築線是否已致兩造土地買賣契約失其通常之效用，而得解除系爭土地買賣契約？經查：

（一）按土地登記之地目如為建築用地，依民法第354條第1項之規定，出賣人自負有擔保其物依第373條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。

倘不得為任何建築，則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，依民法第359條、第259條第1款第2款之自得以此項瑕疵為原因，解除買賣契約而請求返還定金及附加之利息（參照最高法院49年台上字第376 號判例意旨）。

（二）被上訴人主張系爭土地因鑑界後發現其上存有有廢棄道路而無法指定建築線，致無法建築，不符伊當初購買系爭土地之預定開發形式，且其以此項瑕疵為由，於97年5 月7日以存證信函通知上訴人補正，惟迄今仍未補正，上訴人亦未返還已付價款等情，業據提出屏東縣政府97年4 月28日屏府建都住字第0970079484號函影本1 件為證，該函內容略稱：「（屏東市○○段1506地號）土地尚有本府81年8 月25日以81屏府建都字第970 號函指定有案之現有巷道，應請先行依照屏東縣建築管理自治條例第6條相關規定申辦廢道改道後再行申建築線指示」等語（見原審卷第15頁）。

另據屏東縣政府97年12月11日屏府建都住字第0970242974號函覆原法院，除重申該府前開97年4 月28日函示意旨外，並稱：「另王賢昌君另提出系爭土地建築線指定申請，由另承辦人辦理，因未查明有前函之處分而依現況核發，今發現尚未依97年4 月28日屏府建都住字第0970079484號函說明辦理廢道改道而予以撤銷原核發之建築線指定」等語（見原審卷第79頁）。

是被上訴人提出第三人王賢昌就系爭土地申請指定建築線經屏東縣政府核准之97年8 月8 日屏府建都住字第0970156829號函與所附實測成果圖影本1 份（見原審卷第56～58頁），即因已被屏東縣政府97年10月1 日屏府建都住字第0970200836號函通知王賢昌予以撤銷（見原審卷第80頁），而不足採為可能指地建築線之依據。

另依承辦上開屏東縣政府97年4 月28日公文之公務員乙○○證稱：「建築線是道路的境界線，建築時不能超過建築線」、「我受理這件申請時才發現有81年970 號指定建築線案之公文，在公文內之建築線指示申請書圖面上我發現這個土地有現有巷道」、「（法官問：依據你所提出81年建築線指示申請書圖面，該建築線有無坐落在系爭1506地號土地上？）依據圖面我的判斷有坐落在1506地號土地上」等語（見本院卷第115 頁）。

而依承辦上開屏東縣政府97年12月11日屏府建都住字第0970242974號函文之公務員甲○○證稱：「申請廢道須依據法規規定，由巷道所在位置土地所有權人去申請，我發該份公文時，尚未申請廢道」、「系爭1506地號土地所有權人戊○○已於98年4 月28日申請廢道（但程序尚未完成）」等語（見本院卷第118 頁）。

依上觀之，足見系爭土地上現確有屏東縣政府指定有案之廢棄道路存在，雖系爭土之現狀上未見該巷道，而實際上在屏東縣政府作業系統上確仍存在，非依法申請廢除，仍不得指定建築線，亦即若欲申請指定建築線，應依相關法規申辦廢道改道後始得為之。

故系爭土地現既無法指定建築線，即未能申請建築執照亦即未能開發興建房屋，依上開判例意旨，上訴人所交付予被上訴人之土地，不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，顯有重大瑕疵甚明。

（三）上訴人固抗辯被上訴人於訂立買賣契約時，即已知悉系爭土地上有廢棄道路之瑕疵等語。

惟查，據上訴人於原審之訴訟代理人陳稱：「兩造都不知道有廢棄道路，現場原本就是空地」等語（見原審卷第61頁），但上訴人嗣後竟又主張被上訴人於訂約時即已知悉系爭土地上有廢棄道路云云，顯屬矛盾，況上訴人對其主張被上訴人於訂約時即已悉土地上有廢棄道路之事實，並未能舉證以實其說，自難信實。

另上訴人提出屏東縣政府98年4 月21日屏府工土字第0980095527號函附之會勘紀錄，抗辯稱已無道路可辦理廢道云云（見本院卷第61、62頁），然查該會勘紀錄第3項係載明「經查申請位置（圖示Ａ區）為私有土地，土地登記謄本亦無登錄為道路用地，且工務處並未曾認定為既成道路，故無道德可辦理廢道，如建管單位曾將該位置劃設現有巷道，請逕洽本府建設處」等語，非再據該公函承辦人丙○○於本院證稱「Ａ區裡面現況沒有道路，我有補充如建設處有指定巷道，應由原處分機關廢道。

如果以前建管單位曾經列為指定巷道，應該由建管單位來廢除指定巷道」之語（見本院卷第119 頁），是參照前述屏東縣政府指示應辦理廢道申請之函文，上訴人所提會勘紀錄顯尚不足為本件系爭土地不需辦理廢道之證明。

（四）又依系爭買賣契約其他特約第2條約定：「土地係空地，移交時，乙方（即上訴人）負責申請鑑界依實測現況點交」等語（見原審卷第11頁），是系爭買買契約業已載明系爭土地為空地，詎系爭土地上竟有廢棄道路存在，顯與空地之本旨不符，而依前所述，系爭土地現無法指定建築線，致未能申請建築執照暨興建房屋，足見上訴人所交付予被上訴人之土地不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，顯有瑕疵，被上訴人依物之瑕疵擔保之法律關係而解除系爭買賣契約，自屬有據。

上訴人雖以：縱令伊有不完全給付情事，被上訴人亦應類推民法第254條給付遲延解除契約之規定，定相當期限催告伊補正其瑕疵，始為適法，而被上訴人雖於97年5 月7 日以屏東崇蘭郵局00063 號存證信函通知伊系爭土地有上開無法指定建築線之瑕疵，該存證信函並未通知伊應為補正，被上訴人未為催告即解除契約，顯不合法定程序，應不生其效力等語置辯（見原審卷第73、74頁）。

惟按「物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。

因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。

前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除契約；

後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第25 4條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；

前者應受民法第365條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用；

前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用」（最高法院94年台上字第2352號判決意旨參照）。

而被上訴人上開存證信函既通知上訴人系爭土地有上開無法指定建築線之瑕疵，自屬對上訴人為應補正瑕疵之催告，則自該信函於97年5 月通知上訴人以迄被上訴人聲請調解之97年6 月止，業已經過1 個月的時間，應認已有相當的時間，惟上訴人仍未為補正，被上訴人解除契約即無不合，則上訴人所為被上訴人於解約前應為催告云云之抗辯，顯有誤解而無可採。

被上訴人主張依民法第359條、第259條第1款第2款之規定解除買賣契約而請求上訴人返還已付之價金及法定遲延利息，自為法之所許。

五、綜據上述，被上訴人本於買賣契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人返還已付價金275 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年6 月11日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書 記 官 黃富美
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。