臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上易,139,20100316,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第139號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 盧俊誠律師
被上訴人 丙○○○
號
訴訟代理人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國98年5 月11日臺灣高雄地方法院98年度訴字第372 號第一審判決提起上訴，本院於99年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人主張：上訴人前以被上訴人於民國96年11月8 日將所有坐落高雄縣鳳山市○○段1239-28 地號土地面積89平方公尺權利範圍全部及其上建號446 號門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○ 段53巷21弄5 號房屋權利範圍全部（下稱系爭房地），為擔保向上訴人借款新台幣（下同）100 萬元之本金及利息、違約金等債務（下稱系爭債務），乃於96年11月8 日設定120 萬元抵押權，經高雄縣鳳山地政事務所收件字號抵一字第035940號設定抵押權登記（下稱系爭抵押權），惟被上訴人屆期不為清償，故向原法院聲請以97年度拍字第1630號裁定准許拍賣抵押物。

惟被上訴人從未向上訴人借款，實係96年11月間訴外人即被上訴人之媳婦王瀞賢竊取系爭房地所有權狀、被上訴人之身分證、全民健康保險卡，及偽造被上訴人之印章後，偕同另一姓名年籍均不詳之某成年女子，向高雄市政府苓雅戶政事務所申請補發印鑑章，王瀞賢及該成年女子繼偽造土地（建物）登記申請書、抵押權設定契約書及收據等文件，於96年11月6 日前往向上訴人借款。

兩造間既無債權債務關係存在，被上訴人亦未授權王瀞賢代理設定系爭抵押權，其與上訴人間無設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權登記妨害被上訴人對於系爭房地之所有權，自有確認系爭債權、抵押權不存在，及將系爭抵押權登記予以塗銷之必要。

爰訴請確認上訴人對系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權120 萬元之債權均不存在。

及上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷等情。

原審為上訴人勝訴之判決。

其答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人確於96年11月6 日偕同王瀞賢向伊借款100 萬元。

縱認借款當時與王瀞賢同行者並非被上訴人，惟王瀞賢已提出被上訴人之身分證、全民健康保險卡、系爭房地所有權狀及印鑑證明等設定抵押權所需文件之正本供伊及代書核對無誤後，伊始同意設定系爭抵押權並借款予被上訴人，顯係「由自己之行為表示以代理權授與他人」，依民法第169條表見代理之規定，被上訴人自應負授權人之責任。

又伊前往設定系爭抵押權之送件時間為96年11月7 日，並於96年11月8 日設定完成。

被上訴人亦繳息至97年4 月8 日止，嗣於收受伊所寄發催繳存證信函，亦告知將儘速處理借款事宜，惟其後均未予置理，伊不得已始聲請拍賣系爭房地。

被上訴人於原法院拍賣程序中，方主張上開文件遭王瀞賢竊取，其不知情云云，進提出民事抗告及刑事告訴，顯然與事實不符，不足採信等語，資為抗辯。

其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人丙○○○為系爭房地所有權人。

（二）系爭房地設定抵押權之送件時間為96年11月7 日，於96年11月8 日完成登記，被上訴人係債務人兼設定義務人，上訴人為權利人，擔保債權總金額120 萬元。

又所擔保之債權種類及範圍為，擔保債務人對抵押權人於96年11月6 日所立金錢借貸契約發生之債務100 萬元，而清償日為97年2 月5 日，登記次序一，收件文號為抵一字第035940號。

並有系爭房地土地、建物登記謄本、系爭抵押權設定土地登記申請書等影本附卷可稽。

（三）上訴人聲請原法院97年度拍字第1630號拍賣抵押物事件為准許拍賣系爭房地之裁定，及聲請原法院97年度司執字第105331號強制執行系爭房地時，均提出以被上訴人本人名義所簽立，其上分有被上訴人署押、指紋，簽發日期分為96年11月8 日、22日收據2 紙（下稱系爭收據）為債權證明文件。

核系爭借據分別記載：「茲收到現金新臺幣陸拾萬元整。

本人丙○○○用建物門牌號碼：高雄縣鳳山市○○路○ 段53巷21弄5 號（鳳山市○○段0000-0000 地號，鳳山市○○段00000-000 建號）向丁○○抵押借款特例此據。

如有不實願負一切法律責任」、「茲收到現金新台幣40萬元整。

本人丙○○○用建物門牌號碼：高雄縣鳳山市○○路○ 段53巷21弄5 號（鳳山市○○段0000-0000 地勞，鳳山市○○段00000-000 建號）向丁○○抵押借款特立此據。

如有不實願負一切法律責任」。

（四）王瀞賢因涉犯偽造文書罪，經高雄地檢署檢察官以97年度偵字第19989 號聲請簡易判決處刑書起訴在案。

四、兩造所爭執之事項為：㈠被上訴人是否有受確認判決之法律上利益？㈡系爭抵押權所擔保之系爭債務是否確存在於兩造間？被上訴人應否負抵押義務人之責任？經查：

（一）被上訴人是否有受確認判決之法律上利益？１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

２、被上訴人係主張其並未向上訴人借款100 萬元，亦未以系爭房地擔保系爭債務而設定系爭抵押權，且系爭房地業經上訴人向原法院聲請裁定拍賣抵押物，經原法院以97年度拍字第1630號裁定准予拍賣等情，足見被上訴人是否確有向上訴人借貸系爭債務及設定系爭抵押權，對於被上訴人在法律上地位有不安之狀態，且被上訴人所主張之此種不安狀態，得以確認判決加以除去，是揆諸前揭判例意旨，被上訴人請求確認系爭債務及系爭抵押權不存在，應認有受確認判決之法律上利益。

（二）系爭抵押權所擔保之系爭債務是否確存在於兩造間？被上訴人應否負抵押義務人之責任？１、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。

本件被上訴人訴請確認系爭債務及系爭抵押權不存在，核係確認法律關係不存在之訴，上訴人既主張被上訴人系爭債務及系爭抵押權存在，依上開判例意旨，自應由上訴人負舉證之責。

２、查，上訴人主張被上訴人確有於96年11月8 日偕同王瀞賢，向伊借貸系爭債務，並同意伊設定系爭抵押權等情，無非以借款當時所提出之資料，如被上訴人之身分證、全民健康保險卡、系爭房地所有權狀及印鑑證明等設定抵押權所需之文件正本，均為被上訴人所有無訛，且伊及代書係在核定無誤後，始同意借款並設定系爭抵押權等為其論證。

惟查，證人王瀞賢（即被上訴人之媳婦）證稱：被上訴人之身分證件及系爭房地之權狀係伊在打掃家裡時所看到，因伊當時外面有積欠債務，且正好伊又想批貨而需要錢，所以伊才會在未經被上訴人之同意下，拿取被上訴人之身分證件及系爭房地之權狀。

又伊前往上訴人之當鋪向上訴人借錢時，係找一名計程車司機幫忙，因為該名名籍不詳綽號「大姐」之成年女子長得與被上訴人很像。

而關於借款當時所需之「印鑑變更登記申請書」及系爭收據上以被上訴人為名義之簽名及蓋印，均為該名綽號「大姐」之成年女子所為等語（見原審卷第86～89頁）；

再參諸原審將所採被上訴人指紋與系爭借據上之指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為「指紋比對結果不相符」，此有該局鑑驗書在卷可稽（見原審卷第64頁），是證人王瀞賢上開所言應可採信。

足徵96年11月8 日偕同王瀞賢前往上訴人處，提供相關文件借貸系爭債務並設定系爭抵押權之人，確非被上訴人無訛。

上訴人主張被上訴人確有於96年11月8 日偕同王瀞賢，向伊借貸系爭債務，並同意伊設定系爭抵押權云云，尚非可採。

又上訴人所請求傳訊之證人即被上訴人之女兒乙○○，及證人即上訴人所經營之勝興當舖經理甲○○，固在本院證稱97年7 月間乙○○與被上訴人至勝興當舖，但乙○○係稱「我們是去瞭解為何會收到丁○○寄給我們存證信函，我是與我母親一起去的。

我們有見到丁○○本人，我們談到我母親並沒有向丁○○借錢，為何會收到存證信函，結果存證信函上面的名字是寫王瀞賢，並不是我母親本人借的，那我們就要報警處理，事後我就帶我母親離開去報警」、「沒有提到何時要還錢」等語（見本院卷第53頁背面）。

而證人甲○○經被上訴人訴代洪世崇律師訊問以「丙○○○去找丁○○當天有無請丁○○確認她不是跟王瀞賢一起來借錢的人？」時，答稱：「有確認，丁○○有說丙○○○與以前來借錢的那個人輪廓不一樣」之語（見本院卷第53頁背面）。

均不足以證明被上訴人係偕同王瀞賢前往上訴人處借貸系爭債務之人。

３、上訴人雖主張：縱認借款當時與王瀞賢同行者並非被上訴人，惟王瀞賢已提出被上訴人之身分證、全民健康保險卡、系爭房地所有權狀及印鑑證明等設定抵押權所需文件之正本供伊及代書核對無誤後，伊始同意設定系爭抵押權並借款予被上訴人，顯係「由自己之行為表示以代理權授與他人」，依民法第169條表見代理之規定，被上訴人自應負授權人之責任云云。

然按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（參照最高法院55年台上字第1054號判例意旨）。

查本件係被上訴人之媳婦王瀞賢取竊取被上訴人之身分證、健保卡、系爭房地所有權狀及印鑑證明，持以向上訴人借款100 萬元及辦理系爭房地抵押權登記等情，業如前述，且王瀞賢所犯刑責部分亦經高雄地檢署檢察官以王瀞賢涉犯行使偽造私文書、行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財罪嫌，向原法院聲請簡易判決處刑在案（見原審卷第52～54頁），依前開說明，王瀞賢之不法行為，自無適用表見代理之餘地。

上訴人主張本件被上訴人應負表見代理之授權人責任云云，顯非可可採。

４、依上所述，於96年11月8 日偕同王瀞賢前往上訴人處，提供相關文件借貸系爭債務並設定系爭抵押權之人既非被上訴人，則兩造間並無合致成立系爭債務及系爭抵押權之契約法律關係，上訴人主張系爭債務及系爭抵押權係在兩造間有效成立等情，尚屬不能證明。

從而，系爭債務既非被上訴人所借貸，被上訴人亦未同意上訴人對系爭房地設定系爭抵押權，被上訴人對於系爭債務自不負清償之責，亦不負抵押義務人之責任。

五、綜據上述，被上訴人訴請確認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之系爭債務不存在，並本於所有權之作用請求上訴人應將系爭抵押權之設定登記塗銷，依法洵屬有據，自應予以准許。

是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書 記 官 黃富美