臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上易,191,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第191號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林幸郎律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 陳清朗律師
複代理人 呂郁斌律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國98年6月3 日臺灣屏東地方法院97年度訴字第369 號第一審判決提起上訴，本院於98年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由上訴人起訴主張：被上訴人於民國92年10月2 日持上訴人所有坐落屏東縣牡丹鄉○○段882 、882-2 土地（下稱系爭土地）所有權狀及印鑑證明至屏東縣恆春地政事務所辦理抵押權設定登記，將上訴人應有部分各2 分之1 設定抵押債權新臺幣（下同）1 百萬元，清償日期93年9 月30日，期間無利息（下稱系爭抵押權）；

惟上訴人未於92年10月1 日向被上訴人借款，另於92年10月6 日被上訴人匯入上訴人牡丹郵局00000000000000帳號之款項922,032 元，係上訴人當日自屏東縣恆春郵局提領之存款，非向被上訴人所借之款。

被上訴人實係利用上訴人與訴外人即系爭土地共有人汪正松委託代書蘇喬英（即蘇秀春）辦理系爭土地所有權應有部分登記之機會，於取得所有權狀及印鑑證明自行虛設抵押權登記，嗣並聲請拍賣抵押物，經原審法院以96年度執字第33349 號拍賣抵押物事件強制執行中。

因系爭土地抵押權係屬虛設，乃有消滅或妨害債權請求之事由，爰依強制執行法第14條規定提起本訴等語。

求為判決：㈠確認被上訴人就系爭土地應有部分各2 分之1 抵押債權100 萬元不存在。

㈡屏東縣恆春地政事務所恆字第059300號抵押設定登記應予塗銷。

㈢原審法院96年度執字第33349 號被上訴人與上訴人間拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。

（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人就系爭土地應有部分各2 分之1 抵押債權100 萬元不存在。

㈢屏東縣恆春地政事務所恆字第059300號抵押設定登記應予塗銷。

㈣原審法院96年度執字第33349 號被上訴人與上訴人間拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。

被上訴人則以：兩造就約定借款100 萬元，清償日期及以系爭土地之權利範圍各2 分之1 辦理抵押權設定契約等達成合意，並由訴外人蘇秀春代書事務所將資料打好後，始由兩造於抵押權設定契約書上簽名、蓋章，上訴人對於上開契約書及辦理土地登記申請書上之簽名及印章亦均承認係其所親簽及印章之真正，且上訴人亦自承兩造係至蘇秀春代書事務所辦理，嗣後因委託代書辦理費用問題，由兩造於92年10月2 日自行辦理設定抵押權登記，被上訴人自未盜用印鑑章而虛設系爭抵押債權登記。

又上訴人向原審法院自訴被上訴人涉犯偽造私文書等罪嫌案件，業經原審法院以97年度自字第1號判決被上訴人無罪，嗣經本院刑事庭以97年度上訴字第1456號及最高法院以98年度台上字第333號判決上訴駁回而確定。

因上訴人先前積欠被上訴人債務及由被上訴人代為墊付代書費、設定費等費用，上訴人雖向被上訴人商議借款1百萬元，惟經結算後，被上訴人僅需再給付上訴人922,032元，被上訴人乃向男友戊○借錢，並於92年10月6日至安泰商銀行鳳山分行自懋豐企業行即戊○之帳號00000000000000號帳戶內提領97萬元，又於同日下午2時45分許將所提領97萬元轉匯入被上訴人恆春郵局帳戶00000000000000號帳戶內，被上訴人再於同日下午3時42分許，至林園郵局提領922,032元並匯至上訴人之牡丹郵局帳號00000000000000號帳戶內，故上訴人確實積欠被上訴人1百萬元之債務。

嗣於93年9月30日清償期屆至時，上訴人仍未清償，被上訴人遂依系爭抵押權設定契約聲請拍賣抵押物強制執行程序等語置辯。

於本院聲明如主文所示。

兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人向原審法院刑事庭自訴被上訴人涉犯偽造私文書等罪嫌案件，業經原審法院以97年度自字第1 號判決被上訴人無罪，嗣經本院刑事庭以97年度上訴字第1456號及最高法院以98年度台上字第333 號判決駁回上訴而確定。

㈡系爭抵押權設定契約書上上訴人之簽名及印鑑章、系爭抵押權土地登記申請書上印鑑章及印鑑證明均屬真正。

㈢92年10月6日下午2時44分許，訴外人戊○至安泰商業銀行鳳山分行之帳號00000000000000號帳戶內有提領97萬元後轉匯入被上訴人恒春郵局帳戶00000000000000號帳戶內，嗣於同日被上訴人匯款922,032元至上訴人之牡丹郵局帳號00000000000000號帳戶內。

㈣被上訴人以上訴人尚未清償100 萬元債務，向原審法院民事執行處聲請拍賣抵押物（96年度執字第33349 號），業於96年11月16日辦理查封登記完畢，並已鑑價，嗣因發現系爭土地經上訴人建有未保存登記建物，被上訴人請求併予查封拍賣，該未保存登記建物亦經於97年5 月14日辦理查封登記完畢，並已鑑價。

嗣定於97年8 月13日第一次拍賣，經上訴人於97年8 月12日依原審法院97年度聲字第341 號民事裁定提存10萬元後，請求停止執行中。

協商整理兩造爭點如下：

㈠被上訴人是否盜用上訴人之印鑑章，偽造抵押權設定契約書、土地登記申請書而就系爭土地權利範圍各2 分之1 為虛偽債權100 萬元之抵押權設定登記？

㈡如是，上訴人得否請求塗銷屏東縣恆春地政事務所恆字第059300號抵押設定登記及撤銷原審法院96年度執字第33349 號被上訴人與上訴人間拍賣抵押物強制執行程序？

㈢被上訴人於92年10月6 日有無代上訴人領取恆春郵局存款99萬元後持有其中96萬元而未返還上訴人？如有，則上訴人得否以之抵銷抵押債權？被上訴人是否盜用上訴人之印鑑章，偽造抵押權設定契約書、土地登記申請書而就系爭土地權利範圍各2 分之1 為虛偽債權100 萬元之抵押權設定登記？如是，上訴人得否請求塗銷屏東縣恆春地政事務所恆字第059300號抵押設定登記及撤銷原審法院96年度執字第33349 號被上訴人與上訴人間拍賣抵押物強制執行程序？

㈠按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。若本人承認文書上所蓋之印章為真正，倘本人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該文書即應推定為真正，最高法院74年度台上字第461 號、69年度台上字第1300號判決要旨足資參照。

㈡經查：系爭抵押權設定契約書上上訴人之簽名及印鑑章、系爭抵押權土地登記申請書上印鑑章及印鑑證明均屬真正一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第68頁、第48頁），並有屏東縣恆春地政事務所97年8 月4 日屏恆地一字第0970004557號函附系爭抵押權設定契約書、系爭抵押權土地登記申請書及印鑑證明在卷可稽（見原審卷第20頁至第27頁），足認兩造成立之抵押權設定契約書、上訴人委任被上訴人提出之土地登記申請書均為真正。

惟上訴人主張上開文書上之印章為被上訴人所盜蓋，則揆諸上開說明，上訴人自需舉證以實其說。

㈢次查：兩造係於92年間前往土地代書蘇秀春處央請其代為撰寫系爭抵押權設定契約書及系爭抵押權土地登記申請書，再由兩造親自簽名及蓋章，因兩造與蘇秀春商討減少代書代辦費用，蘇秀春遂告知兩造可自行辦理，即可酌減費用，嗣由被上訴人自任代理人申請設定系爭抵押權，並由被上訴人於92年10月7日匯15,000元代辦費及於同年月2 日匯1080元規費與蘇秀春一節，業據證人蘇秀春於原審證述明確（見原審卷第115 頁至第116 頁、第127 頁至第130 頁），復有證人蘇秀春提出之存摺影本（見原審卷第134 頁），及屏東縣恆春地政事務所97年8月4 日屏恆地一字第0970004557號函附系爭抵押權土地登記申請書等資料於92年10月2 日收件，屏東縣恆春地政事務所收取登記費1 千元、書狀費80元，並於同年月7 日核發他項權利證明書及完成登記資料（見原審卷第20頁至第22頁、第6 頁）在卷可佐，足認兩造係親自在蘇秀春面前表示要成立系爭抵押權設定契約，且上訴人亦同意由被上訴人任代理人向地政機關申請設定系爭抵押權，並由被上訴人直接墊付所有費用無訛。

又查：訴外人戊○於92年10月6 日下午2 時44分許應被上訴人之要求借貸款項以出借與上訴人，遂前往安泰商業銀行鳳山分行自帳號00000000000000號帳戶提領97萬元後，轉匯入被上訴人恒春郵局00000000000000號帳戶內，嗣於同日被上訴人匯款922,032 元至上訴人之牡丹郵局帳號00000000000000號帳戶內一節，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第68頁、第48頁），復有安泰商業銀行存摺類存款取款憑條、匯款委託書影本在卷可憑（見原審卷第39頁），佐以被上訴人係於收受戊○轉匯而來之97萬元後，提領現金，再於同日下午3 時42分自鳳山郵局匯922,032 元至上訴人之牡丹郵局一節，亦有上訴人於刑事自訴案件中自行提出之被上訴人填載匯款922,032 元之郵政國內匯款執據在卷可稽（見原審法院97年度自字第1 號刑事卷第9 頁），核與原審法院刑事庭調取之上訴人牡丹郵局暨被上訴人恆春郵局之客戶歷史交易清單所載提款及匯款記錄相符（見同上刑事卷第33頁、第54頁），足認被上訴人確於收受證人戊○匯入款項後，才提領922,032 元，並匯款與上訴人無訛。

是以被上訴人辯稱兩造間確有1 百萬元借款合意，始同往土地代書蘇秀春處欲辦理系爭抵押權設定以擔保該債務，而於92年10月2日送件申請登記系爭抵押權後取得他項權利證明書前，經雙方會算上訴人前積欠被上訴人之債務、被上訴人代墊之代書費及設定規費後，結算被上訴人需再給付之金額為922,032 元，其乃匯與上訴人該筆款項，兩造確因有1 百萬元借款契約，而合意成立系爭抵押權設定契約等語，顯有所據，而堪採信。

㈣至上訴人以：被上訴人係利用上訴人與訴外人即系爭土地共有人汪正松委託代書蘇喬英（即蘇秀春）辦理系爭土地所有權應有部分登記之機會，於取得所有權狀及印鑑證明自行虛設抵押權登記，因設定系爭抵押權所使用之印鑑證明為91年11月28日取得，而上訴人至92年8 月20日才取得系爭土地所有權，故上訴人申請印鑑證明非供設定系爭抵押權之用，而係經被上訴人盜用；

又兩造無成立系爭抵押權之合意，被上訴人係利用上訴人與汪正松辦理土地分管契約時，取得印鑑章及上訴人之簽名，偽造系爭抵押權設定契約書及登記申請書，並請求再次傳訊代書蘇秀春等語。

惟查：

⒈設定系爭抵押權所使用之印鑑證明固於91年11月28日取得，有該印鑑證明在卷可憑（見原審卷第26頁），而該印鑑證明無從認定係上訴人與訴外人即系爭土地共有人汪正松委託代書蘇喬英（即蘇秀春）辦理系爭土地所有權應有部分登記時所申請。

蓋因上訴人於92年8 月20日登記取得系爭土地之所有權應有部分2 分之1 ，並非由上訴人委託土地代書辦理，而係行政院原住民族委員會及屏東縣政府共同委託屏東縣牡丹鄉公所，以上訴人等原住民55人於原住民保留地上行使地上權等緣由期滿取得所有權，逕以公文囑託屏東縣恆春地政事務所登記一節，有屏東縣恆春地政事務所97年9 月3 日屏恆地一字第0970005216號函附系爭土地登記申請書及附件在卷可據（見原審卷第63頁至第80頁）。

亦即上訴人取得系爭土地應有部分2 分之1 係主管原住民保留地之機關依職權審核後函請登記，而非上訴人自行或委託土地代書所辦理，則自無需提出上訴人之印鑑證明以資申請登記，再佐以上開系爭土地所有權登記資料亦未附有上訴人或其他登記名義人之印鑑證明（見同上）。

是以上訴人主張被上訴人係利用上訴人與訴外人即系爭土地共有人汪正松委託代書蘇喬英（即蘇秀春）辦理系爭土地所有權應有部分登記之機會，而取得所有權狀及印鑑證明等語，乃與事實不符，自不足採。

⒉上訴人於刑事自訴案件中自承其與系爭土地共有人汪正松於91年12月31日前至土地代書蘇秀春處辦理分管契約時所使用之印鑑章並非印鑑章一節，有本院刑事庭97年度上訴字第1456號97年10月15日準備程序筆錄可按（見本院刑事庭97年度上訴字第1456號刑事卷第57頁、第59頁），並有共有土地分管契約書及印鑑證明所示印文不同可佐（見原審卷第95頁至第96頁、第26頁），足認上訴人於辦理分管契約時並未使用印鑑章及證明，如此自無從認定被上訴人得於當時盜用並取得印鑑證明及蓋有印鑑印文之系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書。

⒊綜上，上訴人主張被上訴人有利用辦理系爭土地所有權移轉登記或共有土地分管契約時盜用印鑑證明及盜蓋印鑑章於系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書等語，乃與事實不符，均不足採。

因此印鑑證明雖係於91年11月28日取得，亦不足以證明係被上訴人所盜用。

再者，證人蘇秀春於上訴人提起之自訴案件中業經上訴人自訴代理人詰問有關兩造於填載系爭抵押權設定契約書時，有無聽聞債權1 百萬元如何借貸，經證人蘇秀春表示身為代書僅照當事人雙方之本意撰寫文件，並不負責了解雙方有無實際交付借款，且其對兩造有無談論借款，亦已無印象等語（見原審卷第129 頁至第130 頁），嗣上訴人復於原審審理中再請求訊問證人蘇秀春是否知悉兩造有談到要提供土地借款1 百萬元，證人蘇秀春亦證述時間太久，不復記憶等語（見原審卷第116 頁），足認證人蘇秀春對兩造委託其填寫系爭抵押權設定契約書及登記申請書以外之情形，因時間久遠已不復記憶，則上訴人請求再次傳喚其到庭證述兩造無成立系爭抵押權設定契約之合意，顯無必要。

況且，上訴人主張兩造並無成立系爭抵押權設定契約之合意，係以被上訴人盜用其印鑑章及印鑑證明為據，並非主張兩造通謀而為虛偽之意思表示，而上訴人既非以證人蘇秀春證明被上訴人有上開盜用之行為，則本院認無再次傳喚證人蘇秀春之必要，併此敘明。

㈤因上訴人未能證明被上訴人盜用上訴人之印鑑章，偽造系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書而就系爭土地權利範圍各2分之1 為虛偽債權100 萬元之抵押權設定登記，則揆諸首揭說明，應認系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書為真正，又被上訴人已證明其將借貸與上訴人之1 百萬元扣除兩造間之債務及代墊款後之922,032 元交付與上訴人，亦即兩造間確有1百萬元抵押債權存在，則被上訴人持上開真正之系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書申請登記系爭抵押權，乃於法有據，是以，上訴人自不得請求塗銷屏東縣恆春地政事務所恆字第059300號抵押設定登記及撤銷原審法院96年度執字第33349 號被上訴人與上訴人間拍賣抵押物強制執行程序。

被上訴人於92年10月6 日有無代上訴人領取恆春郵局存款99萬元後持有其中96萬元而未返還上訴人？如有，則上訴人得否以之抵銷抵押債權？

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判決要旨可資參佐。

㈡經查：訴外人丁○○於92年10月6 日當天與丙○○從外面回家，看到被上訴人與上訴人開車出去，丁○○即與丙○○尾隨其後，同往恆春郵局，丁○○乃看到被上訴人在郵局櫃臺寫東西，被上訴人並從櫃臺領出3 萬元交給上訴人，上訴人再交給丙○○，丙○○有點算是3 萬元，且其僅見被上訴人在郵局領得3 萬元，已全數交給上訴人等語，有證人丁○○之筆錄附卷可憑（見原審法院97年度自字第1 號刑事卷第97頁至第98頁），核與證人丙○○所證：92年10月6日當天被上訴人來找上訴人，她跟他們進去郵局，看到被上訴人在填寫表格，上訴人就叫被上訴人領3萬元給她，領出來後就把3萬元交給她，她沒有看到被上訴人領99萬元等語大致相符（見同上卷第94頁），復有郵政存簿儲金提款單在卷可憑（見原審卷第97頁），足認上訴人雖於92年10月6日與被上訴人同往恆春郵局，並由被上訴人代為填寫郵政存簿儲金提款單領款99萬元，惟被上訴人僅取得3萬元，且該3萬元業已由丙○○取得，被上訴人並未代上訴人領取恆春郵局存款99萬元後持有其中96萬元。

是以上訴人領取99萬元之郵政存簿儲金提款單固為被上訴人所填寫，惟上訴人並未能證明被上訴人並代為領取現金99萬元，則揆諸上開說明，上訴人主張被上訴人應返還該96萬元，並以之抵銷對被上訴人抵押債權，即1百萬元之借款等語，自不足採。

綜上所述，上訴人主張依強制執行法第14條之規定，請求確認被上訴人就系爭土地應有部分各2 分之1 抵押債權100 萬元不存在；

屏東縣恆春地政事務所恆字第059300號抵押設定登記應予塗銷；

及原審法院96年度執字第33349 號被上訴人與上訴人間拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書 記 官 唐奇燕