臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上易,26,20090916,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第26號
上 訴 人 陳易隆即長宏不動產仲介經濟企業行
訴訟代理人 顏福松律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國97年12月10日臺灣高雄地方法院97年度訴字第330 號第一審判決提起上訴，本院於98年9月2日辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人乙○○給付部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人陳易隆即長宏不動產仲介經濟企業行在第一審之訴駁回。

上訴人陳易隆即長宏不動產仲介經濟企業行之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由上訴人陳易隆即長宏不動產仲介經濟企業行負擔。

事實及理由

一、上訴人陳易隆即長宏不動產仲介經濟企業行（下稱陳易隆）起訴主張：上訴人乙○○於95年5 月27日將其所有坐落高雄縣仁武鄉○○段1700地號土地（下稱系爭土地）委託陳易隆仲介銷售，並於95年5 月27日簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭仲介契約），約定乙○○應於系爭土地買賣成交時，給付陳易隆成交總價2/100 之報酬。

該服務報酬應於乙○○與土地買受人簽訂買賣契約時，先給付其中70/100，其餘30/100於交地時給付。

陳易隆嗣於96年7 月間仲介被上訴人向乙○○買受系爭土地，並於96年7 月間簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買賣總價款為新台幣（下同）2,150 萬元。

依約乙○○共應給付陳易隆服務報酬為成交總價之2/100 即43萬元。

詎乙○○竟拒絕給付。

又被上訴人於買受系爭土地時，亦曾允諾於買賣土地成交時，給付陳易隆成交總價之1/100 即21萬5,000 元為報酬。

乃被上訴人事後竟亦拒絕給付。

爰依系爭仲介契約及口頭仲介契約約定，提起本件訴訟。

聲明求為判決：㈠乙○○應給付陳易隆43萬元；

被上訴人應給付陳易隆21萬5,000 元及均自起訴狀繕本送達其2 人中最後1 人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由乙○○及被上訴人負擔。

二、上訴人乙○○則以：乙○○雖有約定於系爭土地買賣成交時，應給付陳易隆報酬2/100 ，但陳易隆請求2/100 報酬之條件為買賣完成。

買賣完成係指買受人尾款交付予伊，伊移轉登記系爭土地之所有權予買受人而本件系爭土地買賣，因買受人即被上訴人事後不願意買，伊亦未收到價金，故給付報酬條件未成就等語置辯。

被上訴人則以：其未曾允諾給付報酬予陳易隆，況系爭買賣契約已因乙○○違約而遭其解除，陳易隆自不得請求給付報酬。

又本件系爭買賣契約係因陳易隆隱瞞系爭土地無法供大貨車自由到達之情況，致其陷於錯誤才簽約，其已依法予以解除，陳易隆亦不得請求報酬等語，資為抗辯。

並均答辯：㈠陳易隆之訴駁回。

㈡訴訟費用由陳易隆負擔。

三、本件原審對於陳易隆之請求，判決：㈠乙○○應給付陳易隆30萬1,000 元及自96年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡陳易隆其餘之訴駁回。

㈢訴訟費用由乙○○負擔二分之一，餘由陳易隆負擔。

陳易隆及乙○○分別就其敗訴部分聲明不服。

陳易隆上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於陳易隆部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，乙○○應再給付陳易隆12萬9,000 元。

被上訴人應給付陳易隆21萬5,000 元，並均自96年11月26日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢訴訟費用由乙○○及被上訴人負擔。

乙○○上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命乙○○給付部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，陳易隆在第一審之訴駁回。

㈢訴訟費用由陳易隆負擔。

並對於陳易隆之上訴答辯聲明：㈠陳易隆之上訴駁回。

㈡訴訟費用由陳易隆負擔。

陳易隆對於乙○○之上訴答辯聲明：㈠乙○○之上訴駁回。

㈡訴訟費用由乙○○負擔。

被上訴人答辯聲明：陳易隆之上訴駁回。

㈡訴訟費用由陳易隆負擔。

四、兩造不爭執之事項如下：並有系爭仲介契約、系爭買賣契約、交通部高速鐵路工程局96年7 月31日公告，系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片附卷可稽，堪予採信。

㈠陳易隆與乙○○於95年5 月27日簽訂系爭仲介契約，約定乙○○將其所有系爭土地委託陳易隆銷售。

乙○○應於系爭土地買賣成交時，給付陳易隆成交總價2/100 之報酬。

該服務報酬應於乙○○與買受人簽訂買賣契約時，先給付其中70/100，其餘30/100於交地時給付。

委託銷售期限至95年9 月30日止，嗣經陳易隆與乙○○合意以原條件繼續展延委託銷售期限，未約定終止日期。

㈡被上訴人經由陳易隆之仲介，於96年7 月18日與乙○○簽訂系爭買賣契約，約定被上訴人以總價2,150 萬向乙○○買受系爭土地，被上訴人並於當日交付216萬元定金予乙○○。

㈢乙○○與被上訴人因系爭買賣契約發生糾紛，被上訴人於96年10月11日寄發存證信函予乙○○解除系爭買賣契約，並另案對乙○○提起返還定金之訴，經原法院以97年度訴字第329 判決乙○○應給付被上訴人216 萬元及法定遲延利息確定在案。

五、兩造爭執之事項為：㈠陳易隆主張依系爭仲介契約向乙○○請求給付仲介費，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？㈡陳易隆主張依口頭仲介契約，向被上訴人請求給付系爭買賣契約總價1/100之仲介費，有無理由？

六、陳易隆主張依系爭仲介契約，向乙○○請求給付仲介費，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？㈠按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。

又以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力及訂立該約之能力，有調查之義務。

民法第567 第1項前段、第2項分別定有明文。

查陳易隆經營長宏不動產仲介經濟企業行，仲介不動產買賣，自係以居間為營業者，關於訂約事項，即有調查之義務，並應就其所知，據實報告於各當事人。

否則，於其所仲介之不動產買賣契約，即屬有可歸責於陳易隆之情事。

應無疑義。

㈡依陳易隆與乙○○所訂系爭仲介契約第5條雖約定：「一、受託人（即陳易隆）於買賣成交時，得向委託人（即乙○○）收取服務報酬，其數額為實際成交總價之2/100 。

二、前項受託人之服務報酬，委託人於與買方簽訂不動產買賣契約書時，支付服務報酬70/100予受託人，餘30/100交地時繳清。」

，然於第10條另約定視為仲介成立之情形：「受託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應依本契約第5條之服務報酬約定，全額一次支付予受託人：㈠委託期間，委託人自行將本契約不動產出售或另行委託第三者仲介者。

㈡簽立買賣契約後，因可歸責於委託人或交易相對人之事由而解除買賣契約者。

㈢委託人於委託期間屆滿後2 個月內，逕與受託人所仲介之承買人客戶成交者，或受託人所仲介之承買人客戶，其承買條件已達委託人之委託條件，而可歸責於出賣、承買雙方之原因無法訂約者。

㈣因可歸責於委託人之事由，而提前終止委託銷售契約者。」

（見原審卷第5 頁背面、第6 頁）。

是以如於簽立買賣契約後，因不可歸責於委託人或交易相對人之事由而解除買賣契約者，依系爭仲介契約第10條第2款約定之反面解釋，自應視為仲介不成立，服務報酬請求權之條件尚未成就受託人自不得請求服務報酬。

㈢經查乙○○固於96年7 月18日經由陳易隆之仲介與被上訴人就系爭土地簽訂系爭買賣契約，被上訴人並於當日交付定金216 萬元予乙○○。

惟乙○○與被上訴人於簽立系爭買賣契約後，因系爭土地缺少系爭買賣契約所保證「大貨車可自由到達」之品質，經被上訴人依法解除契約，並訴請乙○○返還定金216 萬元，並經原法院97年度訴字第329 號判決被上訴人勝訴確定在案，有原法院97年度訴字第329 號返還定金等事件影本1 份在卷足憑。

而乙○○與被上訴人所簽立之系爭買賣契約原並未於第15條加註「上開土地大貨車可自由到達，亦可搭蓋廠所，確實無誤」等語（下稱系爭保證文字）此有陳易隆所提原系爭買賣契約影本1 份在卷可稽（見原審卷第8 頁）。

而系爭保證文字係於土地增值稅核定後，買賣雙方約定要交價款時，到現場雙方爭吵約1 小時才決定加這些字，吵的原因是路權的問題，蓋廠房的問題。

路權部分，被上訴人提出屬於高鐵的資料（即公告），這塊土地（即系爭土地）與高鐵用地相鄰，高鐵下面的土地有人在通行，但沒有舖柏油，到最後，被上訴人希望確認高鐵下面的道路能通行等情，業經證人即承辦代書丁○○於上揭返還定金事件，在原法院證述屬實（見原法院97年度訴字第329 號卷第108 頁）。

又陳易隆亦於該事件在原法院證稱：「（簽名欄以外之契約文字何人撰寫？）合約書是王代書後來『上開土地大貨車可自由到達，亦可搭蓋廠房，確實無誤』之記載是原告（即被上訴人）去到現場寫的，是他寫好請我簽名的，他說簽完名後會給錢，後來簽好後沒有給被告（即乙○○）錢，我簽好後，請被告簽名，原先被告不願意簽名，後來我跟被告解釋路有車子走，可以通行，廠房本來就可以蓋10分之1 ，用農舍的名義去蓋廠房，且原告說簽完名後會給錢，所以被告才簽的，後來原告沒有給400 萬元」等語（見同上卷第111 頁）。

又系爭土地聯外道路為交通部高速鐵路工程局經管之國有土地，已以設定地上權方式交付台灣高鐵公司興建營運管理使用並收取土地租金，禁止他人非法占用等事實，有系爭土地地籍圖謄本及交通部高速鐵路工程局96年7 月31日高鐵五字第09600202801 號公告在卷可資佐證（見同上卷第133 頁、本院卷第18頁），是系爭土地聯外道路為國有地，除台灣高鐵公司外，其他人並無使用路權至為明顯。

乃陳易隆關於此訂約事項未盡調查之義務，且於買賣雙方就系爭土地有無聯外道路之路權發生爭執，被上訴人已提出前揭交通部高速鐵路工程局之公告質疑時，為達銷售系爭土地以獲取服務報酬之目的，竟未據實報告乙○○，且慫恿本不願於系爭買賣契約加註系爭保證文字部分簽名之乙○○於系爭保證文字部分簽名，以資保證（見原審卷第49頁）。

致系爭土地因缺少系爭買賣契約所保證「大貨車可自由到達」之品質，經被上訴人依法解除系爭買賣契約，並訴由原法院判命乙○○返還已收之定金216 萬元。

揆諸首揭說明，陳易隆就系爭買賣契約，即屬有可歸責之情事。

是系爭買賣契約簽立後，既係因不可歸責於委託人即乙○○及交易相對人即被上訴人之事由，而解除系爭買賣契約，自應視為仲介不成立。

服務報酬請求權之條件尚未成就，從而受託人即陳易隆主張依系爭仲介契約，向乙○○請求給付仲介費，即屬無理由，不應准許。

七、陳易隆主張依口頭仲介契約，向被上訴人請求給付系爭買賣契約總價1/100之仲介費，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

陳易隆雖主張其與被上訴人間有前揭給付報酬之口頭約定，然已為被上訴人所否認，陳易隆就此主張有利於己之事實負有舉證之責任。

㈡經查證人即承辦代書丁○○固於原審到庭證稱：乙○○與被上訴人第一次因為沒有談成，所以沒有提到報酬的事。

第二次有談成，且當場簽約又支付簽約金。

陳易隆便向乙○○提起要收取成交價2/100 之介紹費，另向甲○○提起要收取成交價1/100 之介紹費，兩位當場都有同意。

被上訴人之訴訟代理人丙○○並有當場詢問何時支付介紹費，陳易隆答稱完成過戶登記時就要支付等語（見原審卷第81頁、第82頁），然已為被上訴人所否認。

而參諸證人丁○○亦同時證述：伊因與陳易隆有生意上合作關係，故在名片上印有陳易隆經營公司之名稱等語（見原審卷第83頁）以觀，足見證人丁○○與陳易隆間有工作上之合作關係，且往來密必，其所為前揭證詞，尚難期無偏頗之虞，是其前揭證詞，應難遽予採信。

參以陳易隆為專業之仲介之業者，衡情為免事後與委任人間關於報酬之有無或報酬之多寡問題滋生爭議，多會與委任人簽訂委託仲介契約以明權責，並避免口頭上約定，導致雙方日後各執一詞之紛爭。

此觀陳易隆與乙○○間簽訂之系爭仲介契約明白為上開事項之記載益明。

是陳易隆主張其與被上訴人間有口頭約定仲介報酬之給付云云，即與常情不符，難予採信。

又陳易隆除上揭證人丁○○之證詞外，復無法提出其他證據證明其與被上訴人間有此報酬給付之約定，是陳易隆主張依口頭仲介契約，向被上訴人請求給付系爭買賣契約總價1/100之仲介費，即為無理由，不應准許。

八、綜上所述，陳易隆主張依系爭仲介契約向乙○○請求給付仲介費及依口頭仲介契約向被上訴人請求給付系爭買賣契約總價1/100 之仲介費，均為無理由，不應准許。

乃原審疏未詳查，判命乙○○應給付陳易隆30萬1,000 元及法定遲延利息，即有違誤。

乙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之裁判均廢棄，並改判如主文第2項之所示。

又原判決駁回陳易隆對被上訴人之請求及對乙○○逾30萬1,000 元及法定遲延利息部分之請求，尚無不合。

陳易隆上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為無理由，均應駁回。

九、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，陳易隆之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
書 記 官 張明賢