臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上易,35,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第35號
上 訴 人 甲○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴 人 丁○○
訴訟代理人 李育任律師
上列當事人間因損害賠償事件，對於民國97年12月19日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1539號第一審判決提起上訴，本院於98年3 月18日辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人主張：訴外人何昆衛於民國95年2 月22日上午8 時37分許，駕駛車號VG-7956 號自用小貨車，沿高雄縣橋頭鄉○○○路由北往南行駛，行經該路台一線南下363.2 公里處，何昆衛行駛於內側車道，適伊之夫乙○○駕駛車號WN-0896號自用小貨車，並搭載伊，同向行駛於何昆衛車輛右前方之外側車道，詎何昆衛欲超越乙○○車，驟然向右側偏移，乙○○閃避不及，何昆衛車右側車頭乃碰撞乙○○車左側車頭，乙○○因而失控向右衝撞路邊護欄，致伊受有腦挫傷、細菌性肺炎等重大難治傷害，目前已成植物人。

而何昆衛受僱於被上訴人，於事發時係駕駛貨車前往工作，故其駕車應屬執行職務。

伊前與何昆衛間損害賠償訴訟，雖於96年10月16日以新臺幣（下同）150 萬元成立調解，惟當時伊並未知悉何昆衛與被上訴人間有僱傭關係存在，尚未拋棄對被上訴人之權利，自得再向被上訴人請求。

且被上訴人對何昆衛未盡選任監督之相當注意，應有過失，其向何昆衛求償時，得依過失相抵之規定，酌減其求償額，是被上訴人與何昆衛內部間並非全無分擔責任，被上訴人自不得免責。

則伊受有完全喪失勞動能力損害198 萬8582元、自95年4 月17日起至122年止養護費用增加生活上需要727 萬8352元、精神損害200萬元，合計1126萬6934元，扣除何昆衛已賠付之150 萬元，及強制汽車責任保險金150 萬元，伊尚得向被上訴人請求826 萬6934元，伊僅請求其中150 萬元。

爰依侵權行為之法律關係，求為判命被上訴人給付伊150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並聲請附條件之假執行宣告之判決。

二、被上訴人則以：上訴人與何昆衛業已成立調解，且該調解條款約明上訴人之其餘請求拋棄，並未保留上訴人對於伊之請求。

又伊於車禍發生後，即曾前往探視上訴人，並向上訴人表示為何昆衛之僱用人，是上訴人於前揭調解程序應知悉伊為何昆衛之僱用人。

上訴人既已向連帶債務人何昆衛免除其債務，又未保留對伊之請求，且何昆衛已依前揭調解約定給付上訴人150 萬元，該款項實際上係伊所出資，何昆衛既已對上訴人清償，伊亦應同免其責等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人150 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執及爭執事項：甲、不爭執事項：㈠何昆衛於民國95年2 月22日，駕駛車號VG-7956 號自用小貨車，沿高雄縣橋頭鄉○○○路由北往南行駛，行經該路台一線南下363.2 公里處，何昆衛行駛於內側車道，適上訴人之夫乙○○駕駛車號WN-0896 號自用小貨車，並搭載上訴人，同向行駛於何昆衛車輛右前方之外側車道，詎何昆衛欲超越乙○○車，驟然向右側偏移，乙○○閃避不及，何昆衛車右側車頭乃碰撞乙○○車左側車頭，乙○○因而失控向右衝撞路邊護欄，致上訴人受有腦挫傷、細菌性肺炎等重大難治傷害，目前已成植物人。

㈡何昆衛受僱於被上訴人，於本件車禍發生時，係駕駛自用小貨車前往工作，其駕車係屬執行職務之行為。

㈢何昆衛因上開過失致人於死犯行，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）刑事庭以96年度交易字第309 號判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月，並經本院刑事庭以96年度交上易字第93號駁回上訴確定。

㈣上訴人前對何昆衛提起刑事附帶民事訴訟，由高雄地院以96年交附字第97號受理，嗣移送由該院民事庭以96年度岡調字第72號事件調解，雙方於96年10月16日以1,500,000 元達成調解，此金額不含強制汽車責任保險金；

調解條款第2條約定「聲請人（即上訴人）其餘請求拋棄」。

㈤何昆衛嗣依調解條件賠付上訴人150 萬元，而該賠償金係經何昆衛與被上訴人約定，而由被上訴人以同額之臺灣土地銀行支票支付。

乙、爭執之事項：㈠上訴人於前揭調解中，免除何昆衛於150 萬元以外之債務，被上訴人是否同免其責？㈡如被上訴人未同免其責，上訴人得請求被上訴人賠償之項目及金額為何？

五、茲就上開爭點論述如下：㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，此為民法第188條第1項所明定，又依同條第3項規定：僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。

是僱用人與受僱人對於第三人固負連帶賠償責任，惟該賠償責任，在僱用人與受僱人內部間並無應分擔部分可言，而應由受僱人負終局賠償責任。

再按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第276條第1項定有明文。

依此規定，固僅該債務人應分擔部分，他債務人亦同免其責任，然於僱用人就其受僱人之侵權行為負連帶賠償責任之情形，因僱用人並無應分擔部分，而債權人向有負擔部分之債務人即受僱人免除部分債務時，僱用人就該免除部分即因而免其責任，否則，僱用人於為全部之清償後，依民法第188條第3項規定，尚得向受僱人行使求償權，則債權人向該有負擔部分之受僱人免除部分債務，將毫無意義（最高法院71年度台上字第3426號、73年度台上字第2966號裁判意旨參照）。

㈡經查，被上訴人係何昆衛之僱用人，就何昆衛因執行職務駕車肇事致上訴人受有損害，依民法第188條第1項規定，固應與何昆衛負連帶賠償責任。

惟上訴人於本件車禍發生後，對何昆衛訴請賠償，請求給付喪失勞動能力損害、安養費用增加生活上需要、精神慰撫金，共計247 萬9912元，及自96年4 月1 日起，按月給付1 萬7000元等情，為高雄地院96年度交附字第97號受理在案，此經本院調取該卷核閱明確。

又上訴人與何昆衛於96年10月16日調解程序達成調解，依調解筆錄第1條約定，何昆衛願給付上訴人150 萬元；

第2條約定，上訴人其餘請求拋棄，有該院96年度岡調字第72號調解筆錄可稽（原審卷第25頁）。

其後，上訴人與何昆衛於96年10月31日復達成和解，第1條約定，雙方同意由何昆衛賠付上訴人150 萬元，並以台灣土地銀行台支即期支票當場交付；

第2條約定，嗣後無論如何情形上訴人不得再向何昆衛要求其他賠償等情，亦有該和解書足憑（原審卷第27頁）。

且上開150 萬元經何昆衛支付完畢，此為上訴人所不爭（原審卷第30頁背面），堪認屬實。

準此，上訴人對何昆衛之請求，除於上開約定之150 萬元以外，縱有其他損害，亦因約定上訴人拋棄其餘請求，自不可再為請求，是上訴人對何昆衛已就約定150 萬元以外部分免除其債務，即堪認定。

㈢又被上訴人係何昆衛之僱用人，依民法第188條第3項規定，其於賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，故其內部間被上訴人並無應分擔部分，而應由何昆衛負終局之全部清償責任，則上訴人對何昆衛所為之債務免除，被上訴人就該免除部分，亦應同免其責，否則，如被上訴人就上訴人其餘損害仍負賠償之責，於被上訴人為清償後，尚得向何昆衛全部求償，上訴人對何昆衛所為之債務免除將毫無意義，其理甚明。

是以，被上訴人對上訴人因本件車禍所生其餘損害之賠償責任，業因上訴人對何昆衛為免責之意思表示而同免其責，甚為明確。

㈣上訴人雖主張其與何昆衛和解時並不知被上訴人為何昆衛之僱用人，故並無消滅全部債務之意思表示云云。

惟被上訴人與何昆衛內部間，既應由何昆衛負終局清償責任，被上訴人並無應分擔部分，上訴人雖未消滅被上訴人之債務，仍應認上訴人向何昆衛免除其他責任，被上訴人亦同免其責任，至上訴人是否知悉被上訴人為僱用人及有無消滅被上訴人之責任，均不影響被上訴人已免其責任之效力，是上訴人上開主張不足採取。

㈤上訴人再主張，被上訴人對何昆衛未盡選任監督之相當注意，應亦有過失，其向何昆衛求償時，得依過失相抵之規定，酌減其求償額，是被上訴人與何昆衛內部間並非全無分擔責任云云。

然上訴人係依據民法第188條第1項之規定，請求被上訴人賠償其損害，而非基於民法第185條共同侵權行為之規定請求，是被上訴人與何昆衛內部間並無過失比例分擔問題。

而僱用人應與受僱人連帶負責，係因僱用人未盡選任監督之注意責任，故使其代負責任而已，僱用人於賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，既有求償權，對照受僱人賠償之場合，即無得向僱用人求償之規定，可見僱用人並無責任分擔部分，是被害人對於受僱人拋棄之權利，不得再對僱用人主張。

至僱用人對受僱人行使求償權時，受僱人固得主張過失相抵，惟此係基於僱傭契約之權利，而非代位被害人之權利，故過失相抵為受僱人對於僱用人另一權利，以減輕或免除受僱人之責任，尚與被害人損害賠償責任之內部責任分擔有間，被害人自無權代為行使。

準此，上訴人主張被上訴人與何昆衛內部間應有責任分擔云云，亦無足取。

㈥被上訴人既已同免其責，就本件兩造爭執之第2項爭點，本院即無庸加以審酌，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人因本件車禍所受之損害，已與被上訴人之受僱人何昆衛達成調解及和解，免除何昆衛其餘損害賠償責任，被上訴人為僱用人，其與受僱人何昆衛間並無應分擔部分，自應同免其責。

從而，上訴人就本件車禍所生其他損害，請求被上訴人賠償150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，於法尚屬無據，應予駁回。

上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論列，併予說明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書 記 官 林明威