臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上易,82,20090902,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第82號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 庚○○○
乙○○○
戊○○
己○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 陳旻沂律師
張堯鈞律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國98年2 月17日臺灣澎湖地方法院97年度訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於98年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人起訴主張：坐落澎湖縣馬公市○○段301 地號土地（下稱系爭土地），為伊等公同共有，該土地有以上訴人丙○○為權利人，債務人為陳春教、項欽龍，設定義務人為陳春教，擔保債權總金額新臺幣（下同）150 萬元，設定權利範圍全部之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），抵押權存續期間自民國68年9 月20日起至69年3 月19日止，債權清償日期為69年3 月19日，該項債權至84年3 月19日即已因屆滿15年而時效消滅，而系爭土地所設定之抵押權至89年3 月19日亦因抵押權人即被告未於5 年內實行其抵押權而消滅。

爰依民法第767條規定，求為：上訴人應將坐落澎湖縣馬公市○○段301 地號之土地，於68年9 月26日所設定，登記收件字號澎地字第004911號，權利範圍全部，擔保債權總金額150 萬元之抵押權設定登記塗銷。

二、上訴人則以：系爭抵押權設定之義務人即債務人陳春教，於81年4 月29日死亡，其繼承人即被上訴人遲至97年10月3 日始由被上訴人庚○○○單獨辦理系爭土地之公同共有繼承登記，復於97年10月14日由被上訴人提起本件塗銷土地抵押權登記之訴，至此陳春教之繼承人始告確定，依民法第140條規定，自陳春教81年4 月29日死亡，至98年4 月14日止，其時效不完成；

系爭抵押權設定於68年9 月26日登記完成，主債權清償日為69年3 月19日，至陳春教81年4 月29日死亡止，15年之時效尚未完成；

主債權既未罹於時效，從屬之系爭抵押權自仍存在；

又伊之子甲○○於97年8 月間代理伊處理系爭土地問題，甲○○委託辛○○於97年9 月9 日前往台中市上訴人丁○○住處，與丁○○、己○○討論解決事宜，辛○○當場出示「借用證書」、系爭土地之「所有權狀」及「他項權利證明書」，己○○代表其他被上訴人，當場承認其父陳春教於68年間向伊借款170 萬元，以系爭土地設定150萬元之抵押權，並陳明希望伊同意以150 萬元至300 萬元計算債權額，且讓渠等分期清償，過了3 天，己○○主動打電話表示其與其他繼承人商量金額沒辦法提高，還150 萬元亦須分期付款，且要伊先將借用證書還己○○，甲○○乃代理伊於同年月15日、20日及10月初，3 次前往丁○○住處欲與己○○商討解決方案，己○○均藉詞推拖，置之不理，己○○有權代表其他繼承人，其明知伊之請求權罹於時效，仍為承認債務，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，系爭債權之請求權時效自97年9 月9 日重行起算云云，資為抗辯。

三、原法院判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。

廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，被上訴人則求為駁回上訴。

四、本院判斷：㈠系爭土地原為被上訴人庚○○○、戊○○、己○○、丁○○之父，乙○○○之配偶陳春教所有，系爭土地於68年9 月26日以上訴人為權利人，陳春教、項欽龍為債務人，設定義務人為陳春教，擔保債權總金額150 萬元，登記收件澎地字第004911號，設定權利範圍全部之抵押權設定登記，抵押權所擔保之債權，其存續期間自68年9 月20日至69年3 月19日，清償日期為69年3 月19日，迄至81年4 月29日陳春教過世，上訴人未曾主張債權及行使抵押權，及至97年9 月9 日始由上訴人之子甲○○委託辛○○找到被上訴人丁○○、己○○，嗣被上訴人於97年10月3 日辦理系爭土地之公同共有繼承登記，為兩造所不爭執（本院卷五十頁），並有土地登記簿謄本在卷（原審卷六至八頁），自堪信為真實。

二、上訴人主張：依民法第140條規定主張陳春教之繼承人即被上訴人遲至97年10月3 日始由被上訴人庚○○○單獨辦理系爭土地之公同共有繼承登記，復於97年10月14日由全體繼承人提起系爭之塗銷土地抵押權登記之訴，至此陳春教之繼承人始告確定，故至98年4 月14日止，主債權既未罹於時效，從屬之抵押權自仍存在云云。

所謂時效不完成，乃指時效期間行將完成（滿期）之際，因有請求權無法或不便行使之事由存在，法律遂使已應完成之時效，於該事由終止後，一定期間內，暫緩完成，俾因時效完成而受不利益之當事人，得利用此不完成之期間，行使權利，以中斷時效之制度。

關於繼承財產之權利，因繼承係由被繼承人之死亡而開始，此時倘繼承人或管理人不確定，屬於繼承財產之權利，即無行使該權利之主體；

對於繼承財產之權利，亦將無被行使之對象；

因之我國民法設有第140條之6 個月內時效不完成之規定，惟該條之適用要件，須繼承開始時時效尚未完成且行將完成，此乃時效不完成制度所當然，倘繼承開始時時效已完成，自無本條之適用；

另須繼承人或管理人未確定，如已確定，自當由此等人行使權利，或對此等人行使權利，以中斷時效，而不發生不完成之問題。

查系爭抵押權所擔保之債權，其權利存續期間自68年9 月20日至69年3 月19日，清償日期為69年3 月19日，從斯時起，時效即開始進行，雖陳春教於81年4 月29日死亡，並無繼承人不確定之情事，時效仍繼續進行，該項債權之請求權復無何時效障礙之情事發生，至84年3 月19日已屆滿15年，上訴人於此期間均未主張債權及行使抵押權，則被上訴人主張上訴人之請求權已罹於15年之時效，核屬可採。

至於陳春教於81年4 月29日死亡後，被上訴人雖遲至於97年10月3 日始辦理系爭土地之公同共有繼承登記，97年10月14日提起本件塗消土地抵押權登記之訴，與時效不完成之要件尚屬有間。

上訴人之請求權於84年3 月19日屆滿15年後，復未於5 年內實行抵押權，依民法第880條規定，其抵押權於89年3 月19日亦歸於消滅。

上訴人主張本件有民法第140條之適用，於98年4 月14日前時效不完成，主債權時效未消滅，擔保之抵押權自仍存在云云，要不足採。

三、上訴人主張：辛○○與丁○○、己○○見面時，當場提出借用証書、系爭土地所有權狀及他項權利証書正本予2 人閱覽，己○○代表其他被上訴人，當場承認陳春教於68年間向上訴人借款170 萬元，以系爭土地設定抵押權150 萬元，並稱希望上訴人能同意以150 萬元至300 萬元間計算債權額，並讓渠等分期付款，隔3 日（按：97年9 月12日）己○○再主動打電話給辛○○稱其與其他繼承人商量結果，金額沒辦法提高，且150 萬元須分期付款，復要求上訴人先給借用証書，是己○○已承認債務，系爭債權自97年9 月12日重新起算云云（本院卷卅至卅一頁）。

查：辛○○於97年9 月9 日未經事先連繫，前往台中市丁○○住處，丁○○通知其姐己○○，與辛○○見面，辛○○稱其與2 人討論時，並未討論借用證書上借錢的人是何人，其與己○○、丁○○見面時，其他的人不在場，不曉得其他人的意見如何等語（原審卷八六至八七頁）。

辛○○與己○○討論債權債務時，既未表示被上訴人之父親陳春教或項欽龍係借用証書上之借款人，則被上訴人如何承認債務？依借用證書所載，系爭債權之借款人為項欽龍，借款金額為170 萬元，借款時間則為68年9 月2日，清償日期為69年3 月19日，抵押權存續期間自68年9 月20 日 至69年3 月19日止，擔保房地包括坐落高雄市○○區○○段4 小段12-20 地號及其上建物建號323 號即門牌為高雄市○○區○街56巷10號房屋（所有權人葉梅花）及系爭土地，有借用証書附卷（原審卷四二頁）。

上訴人迄81年4 月29 日 陳春教死亡前，未曾向陳春教或被上訴人主張債權及行使抵押權，而辛○○於97年9 月9 日未事先與丁○○聯絡，前往丁○○住處，且於不知其他繼承人意見之情形下，與己○○、丁○○姐妹討論債權債務關係，惟討論內容又未談及係何人借款，則己○○及丁○○姐妹與不認識之辛○○討論時，在不知借款情形為何，是否已清償之情況下，衡情無徵詢其他繼承人意見，即率爾代表其他繼承人承認願清償150 萬元債務，陷自己於不利地位之理。

又辛○○於97年9 月9 日僅和丁○○及己○○見面，其他繼承人並未在場，則上訴人主張97年9 月9 日己○○已代表其他繼承人承認債務，與事實不符。

故己○○所稱：「辛○○出示借用證書、他項證明書、權狀影本給我看。

我有看了一下，因事發突然，沒有頭緒精神緊張，但是我看了之後，問設定150 萬元，為何借據175 萬元（按：係170 萬元之誤），我說要向項欽龍要錢，不是找我們，但是辛○○說甲○○會去找項欽龍，只是甲○○請他來我們這邊請我們簽讓渡書，我說當時有設定2筆土地，其中1 筆項欽龍媽媽的土地已賣掉，是否就是表示項欽龍清償」（原審卷九二頁），與借用証書所載內容相符，核屬可採。

更何況己○○又稱：「後來我說我要回家與家人商量，我說不是我一個人簽了就算，但是辛○○說：『你們先簽一簽，其他人我有辦法請他們簽』，我說：『給我兩、三天我跟家裡人商量』。

到了隔天我打電話給辛○○，說借據沒有我父親的名字，為何是我父親欠你們錢，我請他傳真借據給我，但是辛○○說他要問當事人，後來我在當天下午四點多又打電話給辛○○，辛○○說不肯把借據傳真給我們，後來我就沒有與辛○○有聯絡」（原審卷九一至九二頁），並無其自己及代表其他繼承人承認債務之事實。

而上訴人未取得被上訴人授權，竟以「陳春教繼承人」名義為出賣人，上訴人為代理人，於97年9 月22日與買受人辛○○訂立系爭土地買賣契約，價金為100 萬元，上訴人於當日收受50萬元現金，尾款於抵押權塗銷，所有權移轉登記完成時給付，有不動產買賣契約書附卷（原審卷五二至五四頁）。

按系爭土地係被上訴人所有，上訴人尚未取得系爭土地所有權，且未經被上訴人委以代理，卻逕以被上訴人代理人自居，將系爭土地出售予辛○○，則辛○○所証係為其利益而為之，且與事實不符，自不足取。

至於己○○雖自承單獨繼承陳春教數筆土地（原審卷九三頁）之事實，惟上訴人以己○○單獨繼承好幾筆土地，及丁○○陳稱這件事是她姊姊做主，可見渠等已拋時效利益云云，純屬臆斷之詞，亦不足採。

又上訴人稱：丁○○說他爸爸沒有借這筆錢，說錢都是項欽龍拿走，不承認債務，我把權利證書、土地權狀、借用證書給他們看，丁○○才說這件事是他姐姐作主，我以電話與己○○聯絡，己○○要以150 萬元清償云云（原審卷八八頁），已見己○○承認債務云云，已為被上訴人所否認，上訴人又未能証明之，其上開主張，尚不足採。

㈣上訴人又主張：系爭土地重測前為火燒坪段436 地號，嗣於78年間澎湖縣政府辦理馬公都市計劃第二期公共設施保留地道路，曾徵收陳春教所有自436 地號分割之火燒坪段436-2地號土地（重測後為光榮段127 地號），澎湖縣政府於78年間通知各土地所有人及利害關係人領取補償費，從而，系爭土地既曾因徵收而分割地號領取補償費，上訴人前往領取補償費，陳春教即有認識上訴人借款請求權存在之觀念表示，亦即時效應自78年間重新起算，迄93年始罹於時效云云。

澎湖縣政府於78年間辦理設定抵押權之都市計劃公共設施保留地道路徵收，領取補償費時，依法應通知所有權人及抵押權人，而所有權人（按：即陳春教）已領取火燒坪段436-1 地號土地補償費，而火燒坪段436-2 地號土地因設有抵押權，因雙方未領取，該府乃將之提存澎湖地方法院（79年度存字第39號），而火燒坪段436-2 地號土地塗銷抵押權登記及所有權移轉登記完畢後，均已通知所有權人及抵押權人，有澎湖縣政府98年7 月8 日府地開字第0981200648號函及所附徵收土地補償清償冊、提存書、土地登記簿附卷（本院卷七八至八七頁）。

惟依上開函可知436-2 地號土地之所有權人及抵押權人均未領取補償費，澎湖縣政府將補償費提存，且澎湖縣政府寄送補償費通知單，係依據土地登記簿上之記載為之，事先並未徵詢受送達之當事人，故尚不能以補償費通知單寄送陳春教，即認陳春教默示承認債務。

故上訴人主張其債權請求權於93年始罹於時效，而其於97年10月14日提起本件訴訟，未逾5 年行使抵押權期間云云，亦不可採。

至於己○○、媛蔡淑萍、丁○○於辦理繼承登記時，因共同出具記載所有權狀業已遺失之不實切結書，涉犯使公務員登記載不實罪嫌，固經澎湖地方法院檢察署於98年7 月23日以98年度偵字第558 號提起公訴（本院卷一五０至至一五三頁），惟核與本件無關，併予敘明。

四、綜上所述，本件被上訴人主張為可採。從而，被上訴人以上訴人債權請求權罹於時效，抵押權於時效消滅後5 年內未行使抵押權等規定，本於所有權請求上訴人應將坐落澎湖縣馬公市○○段301 地號之土地，於68年9 月26日所設定，登記收件字號澎地字第004911號，權利範圍全部，擔保債權總金額150 萬元之抵押權設定登記塗銷，應予准許。

原審判決上訴人勝訴，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書 記 官 盧雅婷