臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,家上,27,20100331,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度家上字第27號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李昌明律師
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 王進勝律師
李汶哲律師
吳晉賢律師

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國98年4 月21日
台灣高雄地方法院98年度婚字第85號所為第一審判決提起上訴，本院於民國99年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人甲○○於民國（下同）50年間與被上訴人乙○○○結婚，婚後生有長女林若君（51年10月15日生）、次女林若蓉 （55 年1 月17日生）及長子林若文（58年2 月21日生，已歿）。
上訴人雖於兩造婚姻存續中結識二房即訴外人曾淑芬，並生有非婚生子女林若豪及林若慈，幸經被上訴人諒解接納，允由上訴人分別於79年12月28日及82年4 月12日辦理前開非婚生子女之認領程序，而上訴人因娶有二房，雖經大房即被上訴人諒解接納，但難免對被上訴人造成傷害，因此對被上訴人始終懷有歉意，而不敢有所怠慢，在上訴人於64年間草創設立之亞克針織股份有限公司（以下簡稱亞克公司），始終奉被上訴人為公司之董事長（事實上，被上訴人祇是掛名為董事長，並未實際參與公司之經營），上訴人則擔任亞克公司之總經理，另由二房即訴外人曾淑芬擔任業務經理，共同經營亞克公司，同時上訴人一家雖有二房，仍維持相當程度之和諧，甚至上訴人與訴外人曾淑芬所生之一男一女林若豪及林若慈，被上訴人亦曾視同己出。
㈡兩造婚姻關係，上訴人確有不忠之處，且除納妾外，尚有其他不忠於被上訴人之情事，上訴人坦然以對，確實認錯，且本應感念被上訴人之諒解及接納，努力維繫婚姻關係為是，惟上訴人為何要訴請裁判離婚呢？實因兩造婚姻已有「破綻」，而有難以維繫之情事。
如前所述，亞克公司乃上訴人草創之公司，在這30多年來之經營，本屬體制健全、獲利穩定之公司，且上訴人亦顧及將來傳承之問題，有意將亞克公司之股權（共1200股），除自己保有100 股外，其餘1100股，則平均暫掛名調整分配予兩房（含各房所生之子女），再視將來子女之表現，予以傳承下去。
且針對上開之構想，上訴人亦特別與被上訴人及二房即訴外人曾淑芬多次之商量，經取得共識後，上訴人乃於89年10月間，以亞克公司全體股東自始交託其保管之股東印章，辦理亞克公司股東股權之變更，經變更後亞克公司各股東持股情形，即上訴人持100 股，被上訴人即大房乙○○○部分，生有二女即林若蓉及林若君，則股份掛名分配為乙○○○400 股、林若蓉75股、林若君75股，合計550 股。
二房即訴外人曾淑芬部分，生有一男林若豪及一女林若慈，則股份掛名分配為曾淑芬410 股、林若豪95股、林若慈45股，合計亦為550 股，此有該次變更後亞克公司之股東名冊可稽。
唯嗣後被上訴人竟反悔不認，並藉故於92年間，對上訴人及訴外人曾淑芬提起偽造文書等告訴，指摘上訴人偽造文書及侵占亞克公司財產等犯行，先經原審法院檢察署以94年度調偵字第615 號為不起訴處分。
被上訴人不服再議，發回續偵後，雖由原審法院檢察署另以95年度偵續字第216 號偵結起訴，但上開起訴書，悉依被上訴人所提告訴狀內容起訴，卻未就上訴人在該偵查案中所提出之答辯及證據，提出不採之任何理由，甚至與原不起訴書所敘有利於上訴人當時之主張及舉證，亦有相互矛盾之處，因此，該案起訴後，受理該起訴案之原審法院刑事庭審判長相當不悅，甚至質疑該案起訴程序之率斷。
茲姑勿論上開刑事案之將來判決結果如何（嗣已於99年1 月8 日判處無罪在案），及被上訴人另案以告訴人身份所提出之指控是否屬實，兩造間因該刑案之爭訟，已長達近6 年之久，兩造亦因該刑案之爭訟，身心創傷更加激烈，彼此更相互憎恨仇視，且被上訴人自91年間即已離開戶籍地，遷居於台北市松山區○○○路○ 段169 號8 樓之2 ，而未與上訴人同居共同生活，至今已逾6 年，有上訴人於91年12月31日所發存證信函可稽，顯見兩造已難以再維繫婚姻關係（另於二審補充主張，被上訴人並具名向中國大陸廣東省公安單位檢舉上訴人逃漏稅、套匯所告之事實並不實在，且被上訴人所提之上述偽造文書、侵占等事實，亦不實在，又不與上訴人同居，故被上訴人對於造成婚姻破綻之有責程度較重）。
為此爰依民法第1052條第2項規定，請求鈞院准予兩造離婚等語，並聲明：⒈准上訴人與被上訴人離婚；⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠兩造自50年間結縭以來，2 人胼手胝足，全力為打造美滿家庭生活及事業。
未料，當上訴人事業有成之際，心生變異，竟於兩造婚姻存續期間另與第三人曾淑芬通姦，分別生下林若豪及林若慈。
伊心雖有不甘，惟念及二人長久之夫妻情份，伊不得不含淚接受，並允由上訴人先後為林若豪及林若慈辦理認領手續，同時並讓曾淑芬留在二人創立之亞克公司擔任業務經理，同時上訴人亦因此分別在高雄市○○區○○路64號住所及曾淑芬住所輪流居住。
而隨著公司業務日上軌道，規模不斷擴大，亞克公司在中國大陸地區多有投資及設廠，上訴人亦因此長年往返兩岸。
91年間，因上訴人經常往返兩岸，且上訴人縱然返台時常前往曾淑芬住處過夜居住，而令伊一人隻身空守高雄市○○路64號戶籍地住處，加以伊之長子林若文係二人在該處所住居期間往生，伊對該處所一景一物常有賭物思情之憾，二人乃一同遷往正大路50巷12號居住。
因此，上訴人於起訴狀所稱；
「．．被上訴人自91年間，即已離開戶籍地，而未與上訴人同居共同生活」等云云即非事實。
至於上訴人提出伊於91年12月間所寄發之存證信函，用以證明伊早於91年間即遷居於台北市○○○路○ 段169號8 樓之2 乙節，並非事實，首先該存證信函是否確實送達予伊，已非無疑！其次，上開地址為兩造之女及女婿位於台北之地址，伊偶而北上探訪其子女亦屬正常，此亦為上訴人所明知。
斯時兩造關係因已顯緊繃，上訴人因唯恐伊查帳，惱怒之餘擅自以上開地址寄發存證信函打算先發制人，充做警告以掩飾其不法，豈能僅因上訴人片面寄發存證信函之行為即逕認伊於91年間即遷離戶籍地之依據。
㈡上訴人前已與曾淑芬有染而不忠於二造婚姻。
未料，伊因發覺位於上開正大路50巷12號4 樓房內之物品遺失，遂於94年8 月在上開房內裝設監視攝影機，94年10月伊將錄影帶取出觀看後，竟發現上訴人與亞克公司會計曾美智連續於94 年8月15日8 點30分許、同年月17日12點30分許、同年月19 日8點30分許、同年月20日8 點20分許、同年9 月5 日11點50分許、同年月6 日14點10分許及同年月7 日14點10分許在上訴人房內發生性行為，伊見此終怒不可抑，乃於同年11月22日具狀告訴上訴人及曾美智二人通姦（該案嗣經原審法院以95年度簡字第2702號判決二人通姦罪名成立）。
由上開情事可知，係上訴人對兩造婚姻不忠導致婚姻首先出現破綻，伊實係此破綻婚姻之被害人，上訴人非但不反躬自省，竟提起離婚訴訟，豈有公理！
㈢至上訴人所涉另案刑事訴訟，上訴人所指曾取得伊同意後，辦理亞克公司股東之變更乙節亦非事實，而伊據此提出業務侵占告訴，更屬維護自身利益所為之合法手段。
上訴人雖辯稱其上開帳戶係供其私人及亞克公司共同使用云云，惟觀諸上訴人於該業務侵占乙案中所提出之彰銀帳戶支出明細表，其中多筆支出顯非亞克公司之業務上支出，而應屬上訴人之私人支出。
上訴人挪用之租金大部分既係作為上訴人私用，足見其有侵占租金之故意及行為，至為明確，且該案並已由原審法院檢察署提起公訴，故伊據此提出告訴，更其維護自身利益所為之合法手段，豈有濫行告訴可言等語資為抗辯。
並聲明：⒈請求駁回上訴人之訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請准上訴人與被上訴人離婚。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
⒈查兩造為夫妻關係，上訴人於兩造婚姻存續期間先後與第三人曾淑芬、曾美智二人通姦，並就後通姦行為，經台灣
高雄地方法院以95年度簡字第2702號判決通姦罪名成立等情，並有戶籍謄本，上開刑事判決附卷可佐。
⒉被上訴人對上訴人所提出之業務侵占及偽造文書等告訴，經檢察官以95年度偵續字第216 號提起公訴後，經台灣高雄地方法院以96年度訴字第3157號於99年1 月8 日判處無罪在案，尚未確定，有上開起訴書及刑事判決在卷可憑。
⒊被上訴人有向中國大陸廣東省公安單位檢舉上訴人逃漏稅、套匯（見本院卷第40頁）。
五、兩造爭執事項：
兩造間是否有民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由？若有，二人之過失程度為何？
六、本院之判斷：
㈠按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。
但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。
關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。
而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。
至於同條但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。
然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之一方請求離婚，以符合公平（最高法院91年度台上第2023號判決參照）。
㈡兩造間是否有難以維持婚姻之重大事由？
上訴人主張，被上訴人於91年間即已離開高雄市之戶籍地，遷居台北市松山區○○○路○ 段169 號8 樓之2 一情，有高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書94年調偵字第615 號不起訴處分書記載乙○○○「現居台北市○○○路○ 段169號8 樓之2 」可參（見一審卷第11頁），且被上訴人於台灣高雄地方法院96年度訴字第3157號偽造文書等案件審理中以證人身分於97年11月18日作證時，亦表示「住台北市○○○路○ 段169 號8 樓之2 」（見本院卷第25頁，該案審判筆錄），另上訴人曾分別於93年10月22日及95年7 月3 日寄發存證信函給被上訴人，寄送之地址亦為上開台北市地址，此有該存證信函之回證附卷可稽（見本院卷第26、27頁），又參以上訴人於91年12月31日寄給被上訴人存證信函要求被上訴人，速將取走之亞克公司資料及印章交還亞克公司，以便公司能順利營運，當時之收件地址即係上開台北市地址（見一審卷第87頁），復由上述上訴人於91年12月31日所寄給被上訴人之存證信函，已可見當時兩造對有關亞克公司之經營權已有嚴重之衝突，嗣後被上訴人亦對上訴人及訴外人曾淑芬、曾美智提出偽造文書及業務侵占之告訴，顯見被上訴人因懷疑上訴人與訴外人曾淑芬、曾美智處理亞克公司股份及財務問題損及其利益，而於91年間起長期居住於上開台北市地址，而未住高雄住所，堪以認定。
又如上所述，上訴人前與訴外人曾淑芬通姦，並生子經被上訴人念及夫妻之情而予以接納後，復於94年間，經被上訴人意外發現上訴人又與訴外人即亞克會計曾美智有通姦之行為，且被上訴人有對上訴人提出上開刑事告訴及向中國大陸廣東省公安單位檢舉上訴人有逃漏稅及套匯之行為，基於上述事實，在客觀上任何人倘處於同一境況，將喪失維持婚姻之意欲，故兩造間實有難以維持婚姻之重大事由。
㈢兩造對於造成難以維持婚姻之重大事由之有責程度如何？查，上訴人在兩造婚姻關係存續期間與訴外人曾淑芬通姦生子，被上訴人雖念及夫妻之情而予以接納，惟在此情形，被上訴人易產不安全感，擔心上訴人在財產上之安排是否會偏袒二房，此乃人性上所難以避免者，實難以苛責，觀被上訴人於上開刑事告訴上訴人偽造文書及侵占罪偵查中陳述：「這次股權調整，伊確實不知情，是在90年8 、9 月間在上海與甲○○吵架時，甲○○才告訴伊的，且這次股權變動的內容，大多給曾淑芬，伊認為不公平等語（見本院卷第65頁反面）即可見被上訴人有此不安全感存在，該案刑事判決雖以有關租金及亞克公司有關股權變動，長期以來即是如此作業，且經計算上訴人對股份之安排，確如上訴人所稱之兩房股份均相同，均為550 股，上訴人反而還減少自己之股份等情而認上訴人無犯罪之故意，判決上訴人無罪，惟查，此種法律上評價自不能苛責被上訴人應當明瞭，是尚難認其有濫訴之情形，又兩造既有上述之財產分配上之爭執尚未解決，且上訴人亦經常在中國大陸，嗣於94年間又意外發現上訴人與曾美智通姦，則被上訴人縱有離開高雄之住所而住於上述台北地址而迄未與上訴人同居之情事，實難認無正當理由，另被上訴人意外發現上訴人復與訴外人曾美智有通姦之行為，對其心理上之打擊實屬重大，難免失去理智，故其向中國大陸廣東省公安單位檢舉上訴人有逃漏稅及套匯之行為，固違反夫妻之情份而有不當，惟綜合比較言之，仍應認其對造成難以維持婚姻之重大事由可歸責之程度較上訴人為輕。
七、綜上所述，被上訴人對造成難以維持姻之重大事由其可歸責之程度較上訴人為輕，依前開說明，上訴人自不得請求離婚，原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
書 記 官 彭筱瑗
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。