臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,家上,43,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度家上字第43號
上 訴 人 丙○○
被上訴人 乙○○
甲○○
上列當事人間給付扶養費事件，上訴人對於中華民國98年6 月8日台灣高雄地方法院97年度家訴字第164 號所為第一審判決提起上訴，本院於民國98年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人甲○○應給付上訴人新臺幣拾壹萬貳仟元，及其中新臺幣捌萬捌仟元，自民國九十七年九月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○（民國○○年○○月○○日生）與被上訴人甲○○（民國○○年○○月○ 日生）係伊與訴外人丁○於婚姻關係存續中所生之子女，伊與丁○於民國（下同）71年間兩願離婚後，即自力謀生，惟自94年起因罹有輕微糖尿病、胸痛、大腸急躁症、未明示焦慮狀態等病症，致無工作能力，名下亦無任何財產可供維持生活，賴保單質借生活至今，已不能維持生活，被上訴人均已成年，對伊有扶養義務，上訴人自得依民法第1114條第1款之規定，請求：㈠被上訴人乙○○、甲○○應各給付上訴人自94年起至97年5 月止，每月扶養費新台幣（下同）1 萬元，合計41萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人各應自97年6 月1 日起至102 年12月31日止，按月給付上訴人1 萬元。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人乙○○、甲○○則均以：上訴人在與伊母親丁○婚姻關係存續中，即因通姦、偽造文書等犯行遭有罪判決確定，又上訴人與伊母親離婚時，約定被上訴人甲○○之監護由母親丁○任之，被上訴人乙○○之監護原雖約定由上訴人任之，然自81年起也改由母親丁○任之，伊之成長實賴母親丁○辛苦養育；

反觀上訴人對伊之成長不聞不問，期間亦未負擔任何費用，今向伊請求扶養費，難合事理。

又上訴人既以企業管理顧問社之法務經理為業，應有工作收入，非屬不能維持生活之人。

另被上訴人乙○○並無固定工作，至今仍待業中，生計尚需其母丁○援助，無力扶養上訴人。

至被上訴人甲○○則抗辯其雖曾於95年8 月1 日起至97年11月30日止，在財團法人義大醫院從事醫檢師，惟伊一向借住母親丁○家中，須以前開工作薪水支付家中開銷及保險費用，伊已離職，因現時景氣不佳，工作難覓，只得以之前之工作收入充作生活費用，至今所剩無幾，已無餘力扶養上訴人等語資為抗辯。

並聲明：㈠駁回上訴人之訴。

㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。

㈡被上訴人乙○○應給付上訴人20萬5000元（以每月5000元計算，自94年起，至97年5 月止，合計20萬5000元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自97年6 月1 日起至103 年12月31日止，按月給付上訴人5000元。

㈢被上訴人甲○○應給付上訴人32萬8000元（計算方法同上），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自97年6 月1 日起至103 年12月31日止，按月給付上訴人8000元。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈤願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執的事項：被上訴人均已成年，為上訴人與訴外人丁○所生之女，上訴人與丁○於71年間兩願離婚。

五、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有不能維持生活而需被上訴人扶養之事實？㈡被上訴人乙○○有無扶養能力而得負擔對上訴人扶養之義務？㈢被上訴人甲○○有無扶養能力而得負擔對上訴人扶養之義務?

六、本院之判斷如下：㈠上訴人是否不能維持生活而需被上訴人扶養？⒈上訴人主張其罹患輕微糖尿病、胸痛、大腸急躁症、未明示焦慮狀態等病症，須賴質借保單以維持生活之事實，雖有提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及新光人壽保險單借款借據為證，惟依上開診斷證明書所示，上訴人除胸痛之就診日期係於96年外，其餘皆係於92年或93年就診時所開立，以經驗法則而論，至今病症是否尚未痊癒，非屬無疑。

且上開疾病亦難認會造成無工作能力之情形，尚難憑上訴人所提之上開診斷證明書，即認為上訴人所謂罹病而不能工作之主張為真。

又被上訴人雖另抗辯，上訴人在全家企業管理顧問社擔任法務經理，應有收入可供維持生活云云，經查，系爭名片上所留之0000000000號行動電話，經原審函詢和信電訊股份有限公司結果，該門號確係上訴人所申請，有該電信公司之回函可參，堪認上訴人確有於上開企業顧問公司任職。

⒉次應審究者，為上訴人之薪資是否足供維持生活，查，並無資料顯示上訴人於上開企業顧問公司任職之薪資為何，又查上訴人94年度至97年度無財產資料，有原審調取上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑，又上訴人96年聲請弱勢家庭脫困急難救助，經高雄市政府社會局核可，自96年10月起至同年12月止，每月獲得急難救助金4000元，有高雄市政府社會局高市社局二字第09600 號函可參，依上訴人稅捐資料顯示上訴人確實無充足財產以供維持生活，且其又曾獲高雄市政府社會局核發急難救助金，堪信上訴人應有不能維持生活之事實，上訴人主張其不能維持生活，應屬可採。

㈡被上訴人二人現今有無扶養能力盡其扶養義務？⒈按「左列親屬互負扶養之義務：一、直系血親相互間」；

「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。

前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之」；

「因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。

但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務」，民法第1114條第1款、第1117條、第1118條分別定有明文。

又「民法第一千一百十八條規定因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。

但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。

依此規定，直系血親卑親屬因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，固僅得減輕其義務，而不得免除之；

惟此係指直系血親卑親屬有能力負擔扶養義務而言，倘該直系血親卑親屬並無扶養能力，自無該條規定之適用」，最高法院91年台上字第1798號判例可資參照，是以子女為扶養義務人時，如其謀生自活已有困難，應屬無扶養能力，即無民法第1118條規定之適用，可免負擔扶養義務。

⒉被上訴人乙○○有無能力負擔對上訴人之扶養義務？查，被上訴人乙○○於94年至97年度，所得各為12萬2764元、5 萬6811元、5 萬9170元、15萬8260元，有財政部高雄市國稅局94年至96年度綜合所得稅各類所得資料清單及稅務電子閘門財產所得調查調件明細表在卷可稽，又其98年度僅工作至98年3 月4 日止（98年3 月5 日榮保退保，每月薪資為18300 元），依此計算其98年度（至98年3 月4 日止）之所得約為3 萬9040元，有其勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽，核其上開各年度總收入為43萬6045元，則其平均月收入約為8721元（436045÷50（月）＝8721）尚未達高雄市之最低生活費標準，應無能力再扶養上訴人，則上訴人對被上訴人陳文琪請求給付扶養費，自無理由。

⒊被上訴人甲○○有無能力負擔對上訴人之扶養義務？查，甲○○94年度無收入，95年8 月1 日起在財團法人義大醫院擔任檢驗師工作，而於97年11月30日止自請辭職，有該院函在卷可稽（本院卷第38頁），故其95年度有所得18萬2767元，96年度所得為43萬5420元，97年度所得為45萬7614元，無其他財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽，是其自95年8 月1 日起至97年11月30日止在義大醫院工作，每月收入約為3 萬8421元〔（182767＋435420＋457614）÷28（月）＝38421 〕，依其收入，即使扣除其自身之生活費、成年後之教育費等費用，應尚有能力負擔扶養上訴人每月4000元之扶養費，從而，上訴人請求被上訴人甲○○應給付上訴人自95年8 月1 日起至97年11月30日止之扶養費計11萬2000元（4000×28（月）＝112000）及其中8 萬8000元（自95年8 月1 日起至97年5月31日止部分），自起訴狀繕本送達被上訴人甲○○之翌日（97年9 月25日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，至上訴人超過部分之請求為無理由，此部分原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴為無理由，應予駁回。

又，本件上訴人勝訴部分經本院判決後即告確定，故上訴人聲請宣告假執行核無必要，敗訴部分其假執行之聲請即失所附麗，惟原審已駁回其假執行之聲請，故本院不另諭知駁回其假執行之聲請。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書 記 官 邱麗莉