臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,家抗,25,20090901,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度家抗字第25號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 丙○○
兼法定代理人 乙○○
上列抗告人與相對人間否認子女事件，抗告人對於中華民國98年6 月12日臺灣高雄地方法院97年度親字第167 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。

理 由抗告意旨略以：其前向原法院提起否認子女之訴，請求確認抗告人與相對人乙○○所生子女即相對人丙○○間之父女關係不存在。

依民法第1063條規定及民事訴訟法關於否認子女之訴之規定，並無規定原告提起否認子女之訴須提出被告所生子女與原告間無血緣關係或該子女與其生父有血緣關係之醫學中心親子血緣鑑定書，作為起訴程式或要件；

再依民事訴訟法第249條規定，亦無以「無法進行本件訴訟程序」作為裁定駁回原告起訴之事由；

另依最高法院23年上字第3473號判例意旨，倘原告與妻子未於受胎期間同居，則原告自得提起否認之訴，何來提出醫學中心親子血緣鑑定書之要件。

詎原法院以抗告人未提出其與相對人乙○○所生子女即相對人丙○○間無血緣關係之醫學中心親子血緣鑑定書，經通知補正而未補正，致無法進行本件訴訟程序為由，裁定駁回抗告人之起訴。

爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。

按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：訴訟事件不屬普通法院之權限，不能依第31條之2第2項規定移送者。

訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為第28條之裁定者。

原告或被告無當事人能力者。

原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。

由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。

起訴不合程式或不備其他要件者。

起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，民事訴訟法第249條第1項定有明文。

上開各款乃列舉事由，苟原告之訴無上開各款情形之一者，即不得遽以裁定駁回原告之訴。

經查：親子血緣鑑定報告乃屬證據方法，抗告人縱未依原法院之通知補正公立醫院親子血緣鑑定報告，僅屬其是否已盡舉證責任之情事，乃為實體審查訴有無理由之範圍，尚非程序上之起訴程式或要件，自非民事訴訟法第249條第1項第6款「起訴不合程式或不備其他要件者」之事由，亦非同條項各款所列舉之事由，當不得遽以裁定駁回抗告人之起訴。

是以揆諸上開說明，原法院以抗告人未提出相對人丙○○與抗告人無血緣關係或相對人丙○○與其生父有血緣關係公立醫院親子血緣鑑定報告，經命其補正而不補正，致無法進行本件訴訟為由，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，而裁定駁回抗告人之起訴，顯有違誤，抗告意旨就此主張指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

末查：抗告人於97年9 月2 日向原法院提起否認子女之訴，主張抗告人與相對人乙○○為夫妻，相對人乙○○於95年3 月25日產下一子潘煒峻，經抗告人提起否認子女之訴獲勝訴判決，於其家人憑法院判決書辦理戶籍登記時，發現相對人乙○○於96年5 月11日另產下一女即相對人丙○○，因相對人乙○○係於婚姻關係存續期間受胎，故相對人丙○○推定為抗告人之婚生子女，惟抗告人並未與相對人乙○○同居，是相對人丙○○並非其女，爰依民法第1063條規定提起本件否認子女之訴一節，有抗告人之民事起訴狀、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第3頁至第6 頁）。

原法院受理本件訴訟後，遂以97年9 月8 日雄院高97家調團字第1756號通知命抗告人提出相對人丙○○與抗告人無血緣關係或相對人丙○○與其生父有血緣關係公立醫院親子血緣鑑定報告，及提出相對人丙○○真正生父之戶籍謄本（見原審卷第10頁）。

另將訴狀及言詞辯論通知書寄存送達至相對人丙○○、乙○○之戶籍所在地（高雄縣內門鄉○○路171 號）之高雄縣政府警察局旗山分局中埔派出所，另送達至抗告人所陳地址（高雄縣杉林鄉通仙巷56號），命其於收受訴狀後10日內或期前5 日內提出答辯狀，惟抗告人所陳之地址因應受送達人已遷移他處且無人代為受領，經旗山郵局退回原法院，有送達證書及退回原法院之言詞辯論通知書及訴狀附卷可參（見原審卷第16頁、第19頁），且依抗告人之主張，相對人並未與其同居於戶籍地。

足認相對人丙○○、乙○○應為送達之處所所在不明；

本件訴訟因被告即相對人丙○○、乙○○經合法通知無正當理由未到場，視為合意停止訴訟，原法院依職權進行訴訟，定98年2 月24日續行訴訟，並將該通知及第二次言詞辯論通知書寄存送達於抗告人所陳地址之高雄縣政府警察局旗山分局杉林分駐所（見原審卷第28頁）；

而原法院依抗告人之聲請以98年2 月27日雄院高家厚97親167 字第08947 號函請聖功醫院提供相對人丙○○之DNA 檢體及出生證明、產婦乙○○登記資料（見原審卷第39頁）。

經聖功醫院於98年3 月18日以聖功醫字第0980000059號函覆無相對人丙○○之DNA 檢驗記錄，惟隨函附有相對人乙○○之生產同意書及相對人丙○○之出生證明書（見原審卷第40頁至第43頁）。

而依該附件乃記載相對人乙○○及其朋友邱錚運之手機號碼，原法院竟未先利用該手機號碼聯絡相對人乙○○，查明其等應受送達之處所，仍再次將第三次言詞辯論通知書、閱卷通知書及命提準備書狀通知書逕寄存送達上開抗告人所陳地址之高雄縣政府警察局旗山分局杉林分駐所一節，有送達證書可憑（見原審卷第50頁至第51頁）。

惟原法院第一次將訴狀及言詞辯論通知書送達相對人之戶籍所在地及抗告人所陳地址時，因前者相對人確已未居住在戶籍地而不生送達之效力，且後者亦遭旗山郵局退回原法院，即可認定相對人應受送達之處所所在不明；

復於第二次送達至抗告人所陳曾遭退回之高雄縣林鄉通仙巷56號地址，雖寄存於所在地警察機關，惟原法院並未調查該住址確為相對人之住居所，尚難認已有合法之送達。

然而原法院既有相當之方法得探查應為送達之處所，應先行查明，如仍不知其應為送達之處所者，亦應依民事訴訟法第149條規定依聲請或依職權為公示送達。

詎未為之，逕向非應為送達之處所為送達，所踐行之程序有所違誤，涉及本件訴訟程序之訴狀、言詞辯論通知書、命提答辯狀及準備狀通知、續行訴訟通知、閱卷通知是否合法送達相對人，攸關相對人得否於訴訟上充分行使其防禦權及審級利益，自有發回原法院查明之必要，併此敘明。

據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書 記 官 唐奇燕
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。