臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,家抗,6,20090313,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度家抗字第6號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 乙○○
上列抗告人因劉亞琪選任特別代理人事件，對於民國97年12月17日臺灣澎湖地方法院97年度家聲字第5 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由抗告意旨略以：原法院選定乙○○為劉亞琪之特別代理人不當，因為劉亞琪現由乙○○實力支配，將受其操控，且乙○○非律師，不宜擔任特別代理人，應另選任律師為其特別代理人。

另抗告人為劉亞琪之法定代理人，得依法行使親權、管理、使用、收益劉亞琪之財產，劉亞琪起訴主張抗告人有不當得利，自於法不合等語。

按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。

又因親屬或利害關係人僅得向受訴法院之審判長為無訴訟能力人應選任特別代理人之聲請，而選任何人則屬受訴法院審判長職權，聲請人不得自行指定（參照最高法院18年上字第2894號判決），是以受訴法院審判長所選任之特別代理人，如無有違無訴訟能力人之利益，或有違民事訴訟法之相關規定，自無由當事人、親屬或利害關係人另行聲請指定之理。

經查：劉亞琪為民國82年9 月11日出生（身份證統一編號Ｚ000000000）之限制行為能力人，乃無訴訟能力，因欲向其母即抗告人提起返還不當得利暨侵權行為損害賠償訴訟，而劉亞琪現僅有抗告人為其法定代理人，抗告人既為訴訟之對造，故於該訴訟自不能行使代理權。

遂由劉亞琪之親屬（叔父）即相對人，依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請原法院選任特別代理人，代為訴訟行為。

嗣經原法院查明劉亞琪之生父劉福安業已過世，確僅抗告人為其法定代理人，其又欲對抗告人提起返還不當得利暨侵權行為損害賠償之訴訟，自有為其選任特別代理人之必要，復斟酌相對人與劉亞琪之親屬關係，且有擔任劉亞琪特別代理人之意願，乃指定相對人為劉亞琪之特別代理人一節，有戶口名簿、劉亞琪及林容羽第二信用合作社西嶼分社帳戶對帳單、聲請狀附卷可憑，核無不合。

次查：相對人經原法院選任為特別代理人後，已向法律扶助基金會澎湖分會申請扶助，並委任施一帆律師起訴及聲請訴訟救助一節，有民事起訴暨聲請訴訟救助狀、法律扶助基金會澎湖分會98年3 月9 日法扶澎分俊字第980004號函在卷可稽（見本院卷第35頁至第43頁），且現已繫屬原法院以98年度家訴字第3 號審理中，據此足認相對人擔任劉亞琪之特別代理人後已盡其注意義務，立即委任律師提起本案訴訟。

再者，抗告人自承其提領劉亞琪帳戶內之金錢，未經告訴及取得劉亞琪之同意，且該等款項均已處分投資（跟會及貸與他人）等語（見本院卷第48頁），而劉亞琪已年逾15歲，非無相當之智識，若其因得知上情後，仍無意對抗告人提起訴訟，亦無任由相對人自行聲請選任特別代理人及委託律師起訴之理。

此外，抗告人復未有何舉證原法院選任乙○○為劉亞琪特別代理人有違劉亞琪之利益，或有違民事訴訟法之相關規定（見本院卷第48頁），則揆諸上開說明，抗告意旨另行聲請指定律師為持別代理人，乃無理由，應予駁回。

至抗告意旨另以其為劉亞琪之法定代理人，得依法行使親權、管理、使用、收益劉亞琪之財產，劉亞琪起訴主張抗告人有不當得利，自於法不合等語，此乃本案訴訟應審理之範疇，尚非選任特別代理人時應併予審酌者，併此敘明。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀 (並按他造當事人之人數附繕本)， 並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書 記 官 唐奇燕
附註：抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。