臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,家抗,7,20090331,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度家抗字第7號
抗 告 人 丙○○
相 對 人 甲○○原名吳克芳
乙○○原名蔡桂英
上列當事人間請求給付扶養費事件，抗告人對於民國97年12月31日台灣屏東地方法院97年度家補字第211 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人（即被告）雖居住於嘉義市，惟本件相對人（即原告）請求給付扶養費起訴後，依規定而進行調解程序，依民事訴訟法第405條規定聲請調解之管轄法院準用第1 編第1 章第1 節之規定，即以兩造到場進行調解而認原法院有管轄權，雙方並委任律師到場調解多次，雖為調解不成立，惟依民事訴訟法第419條第4項認已生訴訟繫屬之效力，兩造對原法院管轄法院並無爭議，抗告人亦不抗辯無管轄權，竟遭裁定移送台灣嘉義地方法院，顯有違誤，請求廢棄原裁定等語。

二、按訴訟，由被告住所地之法院管轄，被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。

訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄；

又訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。

民事訴訟法第1條第1項、第28條第1項定有明文。

三、本件相對人起訴主張：相對人乙○○係民國68年9 月25日生，為相對人甲○○與抗告人之非婚生子女，乙○○成年後始知悉抗告人為其生父，乃向原法院提起強制認領之訴，並經原法院以90年度親字第55號判決抗告人應認領乙○○（即蔡桂英）為其之女確定。

乙○○自出生時起均由母甲○○照顧，並由甲○○獨自負擔乙○○之生活及扶養費用。

甲○○自得向抗告人請求返還自78年9 月25起至88年9 月24日止已墊付之扶養費用等情為由，而向原法院對抗告人起訴請求，有起訴狀可稽（原審卷第1 至4 頁）。

經查，本件抗告人（即被告）住嘉義市○○里○○街159 號，有抗告人之戶籍謄本在卷足憑（原審卷第18頁），依民事訴訟法第1條第1項之規定，本件應由台灣嘉義地方法院管轄，原法院依職權將本件移送於台灣嘉義地方法院，並無不合。

抗告人主張：本件請求給付扶養費起訴後，依規定而進行調解程序，依民事訴訟法第405條規定聲請調解之管轄法院準用第1 編第1 章第1 節之規定，即以兩造到場進行調解而認原法院有管轄權，雖為調解不成立，惟依民事訴訟法第419條第4項認已生訴訟繫屬之效力，兩造對原審管轄法院並無爭議，抗告人亦不抗辯無管轄權，原法院有管轄權云云。

惟按，民事訴訟法第405條第3項規定「聲請調解之管轄法院，準用第1 編第1章第1 節之規定」，係指定調解聲請管轄法院之標準而言，並非認兩造到場調解原法院即有管轄權。

經查，本件原法院定於97年10月24日下午3 時45分調解，因相對人情緒非常不穩定而未調解、同年11月13日調解不成立，有調解流程記錄表、處理紀錄表可稽（原審卷第25、26頁）。

顯見原法院並未行準備程序或言詞辯論，抗告人（即被告）亦未為本案之言詞辯論。

抗告人主張其未抗辯無管轄權，原法院有管轄權云云，尚無可採。

至抗告人另主張：依民事訴訟法第419條第4項認已生訴訟繫屬之效力云云，核與本件管轄權無關。

抗告意旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
家事法庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書 記 官 梁美姿