臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,建上易,13,20100317,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度建上易字第13號
上 訴 人 胡義政即鑫力行工程行
訴訟代理人 侯永福律師
被 上訴人 福薪營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 曾劍虹律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年7 月23日臺灣高雄地方法院98年度建字第19號第一審判決提起上訴，本院於99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新台幣貳拾玖萬肆仟肆佰柒拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨反訴訴訟費用之裁判，廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴，駁回。

其餘上訴，及追加之訴，駁回。

第一審反訴訴訟費用，及第二審訴訟費用（包括本、反訴），由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人主張：兩造於97年6 月3 日簽訂工程合約書，由被上訴人將位在高雄市○○區○○街27號之「鄭美莉店舖辦公室新建工程」之鋼網牆組立工程發包予上訴人施作，原預估鋼網數量為3,239 平方公尺，以每平方公尺新台幣（下同）960 元計價，核算工程款，其中材料部分630 元、工資部分330 元，實作實算，施工中被上訴人變更設計，減作鋼網牆，致施工完畢，經兩造核算，鋼網實作數量為2,409 平方公尺，然原預估鋼網業已全部進場，此未及使用之830 平方公尺（0000-0000=830 ）之鋼網，無異是被上訴人一部終止所致，依民法第511條規定，被上訴人應按原定之報酬522,900之（630 ×830=522,900 ）標準賠償上訴人之損害，加計上訴人得請求之工程款2,312,640 元（960 ×2409=2,312,640 ） 及追加鷹架、竹架、鐵架、修改4 、5 樓開窗點工3 工等工程款18,000元，合計被上訴人應給付2,853,540 元，施工中被上訴人已給付之工程款1,456,302 元，又被上訴人代付予材料商建慶鐵工廠之鋼網材料款1,243,776 元係以數量3,239 平方公尺，每平方公尺單價384 元計算，惟嗣僅使用2,409 平方公尺，則代付之材料款可扣抵者為925,056 元（384 ×2409=925,056）經扣抵後，被上訴人應再給付上訴人472,182 元（0000000-0000000-000000=472182 ），爰依契約之法律關係及民法第511條之規定，請求被上訴人給付上訴人47 2,182元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：兩造就系爭工程契約雖有預估鋼網材料數量，但工程款約定以實作實算計價，上訴人施工完畢，經兩造核算鋼網實作數量為2,409 平方公尺，以所約定之每平方公尺960 元計算，總工程款為2,312,640 元，因當時鋼材價格飛漲，為免增加成本，應上訴人之要求，以預估總工程款之40% 計算，由被上訴人於97年4 月5 日代上訴人預付鋼網材料款1,243,776 元予材料商建慶鐵工廠，作為工程款之一部分，又施工中被上訴人亦陸續給付上訴人工程款1,456,302元，縱加計上訴人所主張之追加鷹架、竹架、鐵架、修改4、5 樓開窗點工3 工等工程款18,000元，被上訴人已溢付工程款369,438 元（0000000+00000-0000000-0000000=-369438 ），上訴人自不得再請求給付工程款，反而應返還被上訴人溢領之工程款。

又依系爭契約約定被上訴人就系爭工程有變更之權，除123.3 平方公尺為被上訴人減作外，實作數量低於預估數量，應為預估失準所致，上訴人以此未經使用材料數量，為被上訴人一部終止所致，依民法511 條規定，應賠償此部分之損害522,900 元，為無理由，況材料商建慶鐵工廠已將溢付之材料款40餘萬元退還予上訴人等語，資為抗辯。

並於原審法院基於不當得利之法律關係反訴請求上訴人應給付被上訴人溢領之工程款369,438 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

三、上訴人就被上訴人之反訴則以：被上訴人尚應給付上訴人工程款，反訴請求上訴人返還溢領之工程款，顯無理由，況依民法第180條第3款之規定，亦不得請求返還。

又上訴人施工後被被上訴人要求修改重作，額外增加工程，此增加之工程款202,000 元，上訴人得以之與被上訴人反訴請求之債權主張抵銷云云，資為抗辯。

四、原審法院就本、反訴部分，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人就本訴部分一部不服，就反訴部分全部不服，聲明上訴，就本部並為訴之追加，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及反訴部分之裁判，均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人472,182 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請，駁回。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人於本審答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、經查，本件上訴人在原審主張伊承攬被上訴人系爭工程，完工後，被上訴人僅給付部分工程款，尚有所約定之廠商請款分配表所載之「二次工程灌漿完成」之工程款321,077 元、「完成驗收」之工程款195,894 元，及追加鷹架、竹架、鐵架、修改4 、5 樓開窗點工3 工等工程款18,000元，及第二期屋突包柱、採光外牆新增、工作架補強點工、第一期屋頂所有包柱、電梯加厚等工程款72,810元，合計607,781 元之工程款未付，爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付607,781 元工程款及其法定遲延利息。

原審法院判決上訴人敗訴後，上訴人更為如上開一所述之原因事實，除部分仍為依承攬契約之法律關係請求給付工程款外，並追加依民法第511條規定為請求，被上訴人並未異議，而為本案之言詞辯論，自應准上訴人為訴之追加，合先敍明。

六、上訴人主張，兩造於97年6 月3 日簽訂系爭工程合約書，由被上訴人將系爭工程發包予上訴人承攬施作，原預估鋼網數量為3,239 平方公尺，以每平方公尺960 元計價核算工程款，其中材料款部分630 元，工資部分330 元實作實算，施工中被上訴人變更設計，減作鋼網牆，致施工完畢，經兩造核算鋼網實作數量為2,409 平方公尺等事實，有兩造提出之工程合約書在卷（原審卷7-8 頁、25-27 頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自可信為真實。

七、上訴人又主張施工中因被上訴人變更設計減作鋼網牆，致實作數量僅為2,409 平方公尺，因原預估鋼網業已全部進場，未及使用之830 平方公尺鋼網，無異是被上訴人一部終止所致，依民法第511條規定，被上訴人應按原定之報酬522,900 元標準賠償上訴人之損害，加計上訴人得請求之工程款2,312,640 元，及追加鷹架、竹架、鐵架、修改4 、5 樓開窗點工3 工等工程款18,000元，合計被上訴人應給付2,853,540 元，扣除被上訴人已給付之工程款1,456,302 元及代付鋼網材料商材料款925,056 元，被上訴人應再給付上訴人472,182 元云云，被上訴人除同意應另給付上訴人追加鷹架、竹架、鐵架、修改4 、5 樓開窗點工3 工等工程款18,000元外，否認上訴人其餘之主張，而抗辯以前詞，並反訴請求上訴人應返還溢領之工程款369,438 元。

是本件所應斟酌者為：㈠上訴人基於承攬契約之法律關係及民法第511條之規定，提起本件之訴，有無理由。

㈡被上訴人基於不當得利之法律關係反訴請求上訴人返還溢領工程款，有無理由。

八、上訴人基於承攬契約之法律關係及民法第511條之規定，提起本件之訴，有無理由。

㈠經查，兩造就系爭工程約定連工帶料以每平方公尺鋼網960元計價核算工程款，實作實算，上訴人施工完畢後，經兩造核算鋼網實作數量為2,409 平方公尺，被上訴人應給付之總工程款為2,312,640 元，另加計所追加之鷹架、竹架、鐵架、修改4 、5 樓開窗點工3 工等工程款18,000元，被上訴人共應給付上訴人工程款2,330,640 元之事實，為兩造所不爭執，已如前述。

㈡被上訴人主張系爭工程施作前，因當時鋼材價格飛漲，為免增加成本經兩造協議，以預估總工程款之40% 即1,243,776元計算，由被上訴人於97年4 月3 日代上訴人預付鋼網材料款予材料商建慶鐵工廠，作為工程款之一部分，施工期間被上訴人亦陸續給付上訴人工程款1,456,302 元等事實，業據提出工程材料買賣合約書、支票、統一發票、支付明細表在卷（原審卷28-34 頁）為證，且為上訴人所不爭執，亦可信為真實。

㈢基上，被上訴人就系爭工程已溢付上訴人工程款369,438 元之（0000000-0000000-0000002=-369438 ）。

上訴人雖又主張，兩造就系爭工程原預估使用之鋼網數量為3,239 平方公尺，施工中因被上訴人變更設計，減作鋼網牆，致實作數量僅為2,409 平方公尺，此未及使用之830 平方公尺之鋼網，無異是被上訴人一部終止所致，依民法第511條規定，被上訴人應按原定之報酬522,900 元標準賠償上訴人之損害云云。

惟查，依兩造所簽訂之上開工程合約書一般付款第5條之約定，被上訴人就系爭工程之設計有變更之權，則被上訴人依約自有變更設計減作鋼網牆之權利，尚且不論實作數量本就會與預估數量有落差，縱使未及使用之830 平方公尺鋼網均為被上訴人減作所致，上訴人亦無從依民法第511條之規定，主張被上訴人應賠償此一部終止契約之損害，從而上訴人主張此未及使用之830 平方公尺鋼網，被上訴人應按原定之報酬522,900 元標準賠償上訴人之損害云云，要非可採。

㈣又查，被上訴人代上訴人支付系爭工程所需鋼網材料予材料商建慶鐵工廠材料款1,243,776 元作為工程款之一部分，已如前述。

而此代支付之材料款，嗣經材料商建慶鐵工廠之結算，超出建慶鐵工廠陸續所交付鋼網材料價款，而由建慶鐵工廠退還上訴人298,111 元，亦據建慶鐵工廠負責人乙○○到庭證述在卷（本審卷145 頁），且為上訴人所自承，益足證被上訴人代支付予材料商之材料款1,243,776 元，為被上訴人支付系爭工程之工程款之一部分，否則材料商建慶鐵工廠豈有退還上訴人之理。

從而上訴人主張可扣抵之代為支付材料款，應以925,056 元為限云云，並非有理。

㈤從而，上訴人主張被上訴人應給付系爭工程之工程款合計為2,853,540 元，經扣除施工中已給付之工程款1,456,302 元，及代付之材料款925,056 元後，被上訴人應再給付上訴人472,182元云云，為無理由。

九、被上訴人基於不當得利之法律關係，反訴請求上訴人返還溢領之工程款，有無理由。

㈠被上訴人就系爭工程已溢付上訴人工程款369,438 元，已如前述，從而被上訴人基於不當得利之法律關係反訴請求上訴人返還溢領之工程款369,438 元，於法自屬有據。

而兩造就系爭工程係約定實作實算，且就施作數量為事先之預估，並由被上訴人以預估之總工程款之一定比率代上訴人支付材料款予材料商，更約定分期給付工程款，已如前述，又有上開工程合約書內廠商請款分配表在卷可稽，則被上訴人在工程完畢結算前預先代為支付材料款或給付各期之工程款時，顯無從知悉所支付之款項是否業已溢付，從而上訴人依民法第180條第3款規定抗辯被上訴人無從請求返還溢付之工程款云云，為不可採。

㈡又上訴人主張有部分工程在開工後由被上訴人變更設計，被上訴人已應允補貼，有部分工程在上訴人施工後遭被上訴人要求修改重作，額外增加工程，依民法第491條規定意旨，被上訴人應另給付上訴人修改所增加之費用202,000 元，上訴人以之與被上訴人反訴請求之債權抵銷云云，並提出請款報價單在卷（本審卷51～55頁）為證。

被上訴人固不否認有將部分工程變更設計，然除已協議應增加工程款者為如上訴人起訴狀事實及理由欄第㈢、㈣項所載者外，餘並非增加之工程，本在兩造依實作數量計價之範疇內，上訴人不得請求增加給付，況上開請款報價單為上訴人上訴後始片面製作之文書，無從作為請求增加給付之依據云云。

經查，上開請款報價單為上訴人自行製作之文書，既為被上訴人所否認，已難憑採，且苟有此被上訴人因修改工程所應增加給付之工程款，豈有在原審提起本件之訴時不即時提出，更與上開所述起訴狀事實及理由欄第㈢、㈣項之主張不符，從而上訴人提出上開請款報價單主張被上訴人應另給付修改所增加之費用202,000 元云云，自難採取。

惟被上訴人既自承有部分工程變更設計，有與上訴人協議應增加工程款者為如上訴人起訴狀事實及理由欄第㈢、㈣項所載，被上訴人自應另給付上訴人此部分之增加工程款，其中第㈢項部分為追加鷹架、竹架、鐵架、修改4 、5 樓開窗點工3 工等工程款18,000元，已經上開上訴人得請求之工程款中列計，自不予再論，其中第㈣項部分，為電梯升層工程款72,960元及其點工1 工2,000元，合計74,960元，被上訴人有給付予上訴人之義務，上訴人因以主張以之與被上訴人反訴請求之債權抵銷，自屬有據，經抵銷結果，被上訴人反訴得請求之金額為294,478 元（000000000000 ＝294478）。

十、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係及民法第511條之規定，請求被上訴人給付472,182元，為無理由，應予駁回，原審法院就此部分為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，為無理由，應予駁回。

被上訴人基於不當得利之法律關係，反訴請求上訴人給付溢領工程款294,478 元，為有理由，超過部分之請求，為無理由，原審法院就上開應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，原審法院就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。

、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書 記 官 吳華榮