臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,建上易,14,20100331,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度建上易字第14號
上 訴 人 右宏有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 康清敬律師
被 上訴 人 原和凡而有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 張格明律師
複 代理 人 丙○○
上列當事人間因給付工程款事件，對於民國98年8 月10日臺灣高雄地方法院96年度建字第64號第一審判決提起上訴，本院於99年3 月17日辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人之法定代理人原為呂甲乙，於民國98年4 月10日訴訟進行中，變更為甲○○○，有經濟部公司基本資料查詢明細可稽（原審卷第268 頁），並為上訴人所不爭執，被上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：伊於94年間承攬被上訴人位於高雄縣仁武鄉公館二巷2 之2 號之寺廟興建工程（下稱系爭工程），約定總工程款為新台幣（下同）110 萬4,660 元，另追加工程款為90萬3,970 元。

惟被上訴人僅於95年3 月15日及同年5 月15日各給付1 、2 期工程款共77萬元，尚餘尾款123 萬7,970元尚未給付。

至系爭工程雖有瑕疵，然被上訴人已受領並入住使用，足見瑕疵尚非重大，扣除瑕疵修補費後，伊僅請求70萬元。

爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊70萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

（至上訴人另請求被上訴人給付工程尾款53萬7,970 元本息部分，經原審判決上訴人敗訴，未據上訴，業已確定，確定部分不予載述。

）

三、被上訴人則以：上訴人承攬之系爭工程，有無法修復之重大瑕疵，致不能達寺廟之使用目的，伊已於96年4 月9 日定期催告上訴人修補，惟上訴人仍未修補，伊乃於96年4 月18日向上訴人解除契約。

承攬契約既經解除，上訴人自不得請求上開尾款。

縱伊不得解除契約，僅得請求減少報酬，惟上訴人應賠償伊系爭工程之修補費用及重作費用共48萬7,901 元、上訴人重複計價11萬5,900 元、伊改建工程費用之損害302 萬6,484 元，予以抵銷後，伊無須再給付上訴人任何款項等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，就其中部分敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人70萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執及爭執事項甲、不爭執事項：㈠上訴人於94年間承攬被上訴人系爭工程，總工程款為110 萬4,660 元，另有追加工程，被上訴人已於95年3 月15日及同年5 月15日各給付其中1 、2 期工程款共77萬元。

㈡原審卷第173 頁之工程略圖（下稱系爭工程略圖）係上訴人設計規劃。

乙、爭執之事項：㈠被上訴人解除契約是否合法？㈡被上訴人得否主張抵銷？

六、被上訴人解除契約是否合法？㈠按所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第495條第1項、第2項定有明文。

㈡經查，原審就系爭工程主建物即寺廟部分及其附屬建物是否有瑕疵、瑕疵是否可修補、修補費用估計若干，經兩造同意送請高雄市建築師公會鑑定，鑑定結果如下（原審卷第152至221頁）：⒈主建物即寺廟部分（下稱A 棟建物）：⑴經用經緯儀測量現有建築物，平面屬四邊形，非正方形亦非菱形，其建築物向右（東方）偏斜2 度2 至2 度4 ，其建築物並無建築主管機關核發之建造執照，又無建築工程設計圖，結構計算書及施工圖說，故無法審定其結構是否安全，就目前判斷，無傾倒之慮，至於左牆向右偏斜2 度2 ，右牆向右偏斜2 度4 ，則無法校正。

⑵正面大門（下稱D1）及左邊門（下稱LD2 ）、右邊門（下稱RD2 ）寬度相同均為158 公分，唯高度不同，LD2 高度為367 公分，RD2 高度為375 公分，相差8 公分，經核對測量成果圖，地坪非水平，向右下偏斜5.9 公分，門楣相差2.1公分，與測量結果相符，雖上訴人已以不銹鋼板調整視差，感覺上效果有限，故無法補救。

⑶D1大門及LD2 與RD2 邊門順向開啟後，無法平貼內牆壁面，D1大門為4 扇雙開之摺疊門，鉸鍊左右各兩個，摺疊門扇之連接鉸鍊左右各4 個，LD2 與RD2 為兩扇雙開門，LD2 鉸鍊左右各2 個，RD2 鉸練左右各3 個，門鉸鍊分別以螺絲固定，或以焊接固定，或以螺絲並焊接固定，參差不一，又位置不對稱，D1及LD1 、RD2 皆無門鎖及門閂，LD3 門把手鎖損壞，但已修復。

D1修補費用為2 萬8,200 元，LD2 及RD2 修補費用為4 萬3,200元，合計7 萬1,400元。

⑷前廊屋簷正面及左側尚未封板，鋼架裸露，左邊天花板約90公分寬尚未施作，天花板之面板不夠平整及密合。

關於修補費用，前廊屋簷正面及左側封簷板依合約單價為1 萬6,000元、前廊天花板依合約單價為4,400 元。

壓條及修邊依合約單價為4,100 元，以上共計2 萬4,500 元。

⑸所有窗戶及門緣收邊不夠完善。

其修補費用依合約單價共為6,756 元。

⑹A 棟建物內牆及牆板，收邊及接頭有空隙，未能密合係材料與工未能配合所致。

其修補費用為3,840 元。

⑺建築物非正方形，天花板雖密合，但無法方正。

⑻外牆之板面成輕微之波浪狀，並無金屬條壓實。

如加壓條亦無法改善波浪狀現況。

⑼屋頂出簷寬度尺寸不一，取材不夠嚴謹，致使面板未能密合。

⑽建議事項: 上開第⑹及⑻項A 棟建物之內、外牆部分如需達到平整，清除波浪狀，似需拆除以新材料重作，其費用共為38萬1,405 元。

⒉附屬建物部分（下稱B 棟建物）：會客室無門框，餐廳部分僅有落地鋁門框，均無收邊，是否應收邊或完工，應視雙方約定而論。

且兩造於原審均表示就B 棟部分並無瑕疵一節，並不爭執（原審卷第264 頁）。

⒊綜上，系爭工程A 棟建物之上述瑕疵，其中⑴建築基地，屬四邊形，但非正方形亦非菱形，其建築物向右（東方）偏斜2 度2 至2 度4 ，無法校正；

⑵正面大門兩側邊門高度相差8 公分，經核對測量成果圖，地坪非水平，向右偏斜5.9 公分，門楣相差2.1 公分，無法補救；

⑺因建築物非正方形，大廳天花板雖密合，但無法方正；

⑻外牆之板面成輕微之波浪狀，並無金屬條壓實。

如加壓條亦無法改善波浪狀現況；

⑼屋頂出簷寬度尺寸不一，取材不夠嚴謹，致使面板未能密合等，共計5 項係無法修補之瑕疵，此為上訴人所不爭執（本院卷第18頁）。

其餘⑶⑷⑸⑹修補費用合計10萬6,496 元（7 萬1,400 ＋2 萬4,500 ＋6,756 ＋3,840 ＝10萬6,496），⑹⑻內外牆拆除重作費用共為38萬1,405 元。

㈢又系爭工程略圖係上訴人設計規劃，為兩造所不爭（本院卷第17頁反面），證人即被上訴人法定代理人甲○○○證述：被上訴人興建系爭A 棟建物係作寺廟使用，所以在意其尺寸及方正，也有告訴上訴人要依照被上訴人土地正方形來繪圖，因裡面是要供奉瑤池金母等神尊，所以一定要方正，現在廟宇有高低、且不方正、歪斜很大，被上訴人無法使用，所以要打掉重新改建等語（原審卷第239 至240 頁），且證人即上訴人法定代理人之夫鄭金松證述：系爭工程略圖是上訴人所繪製，圖面是長方形，四個角是直角，尺寸是依被上訴人所需尺寸繪製等語（原審卷第240 頁），依上開證言及系爭工程略圖所示，足證被上訴人確有要求上訴人須依其所需之尺寸、方位及四個角均為直角之四邊形以興建A 棟建物。

㈣上訴人雖主張，因系爭建物所坐落之土地上有一山坡，A 棟建物若為方正，即會面對山頭或山角，始往右偏移，被上訴人於施工時全程在場，有告知被上訴人云云。

此固經證人鄭金松證述：A 棟建物確實整個基座往右偏移2 度多，因為當時左邊有山坡，大門會撞到山坡，所以才要往右偏移，且因往右偏移，所以整個建築物基座就會變成不是直角，不是長方形或正方形，應該是平行四邊形，當初興建A 棟主建物若是正方形，則大門會撞到山坡一節，有告訴甲○○○，都是與甲○○○接洽等語（原審卷第241 頁）。

惟證人甲○○○證述：鄭金松並未告知伊此事，而且A 棟之大門也不會撞到山，伊只在意建築物之尺寸，而且要方正，伊並沒有告訴上訴人門要避開什麼，因為土地對面沒有任何遮蔽物或山脈，建築物前面就是道路等語（原審卷第241 頁），已否認上訴人有告知A 棟建物要往右偏移2 度多，證人鄭金松復證述：就有口頭告知甲○○○興建A 棟建物若是正方形或長方形，則大門會撞到山坡一節，因時間久遠，無法舉證等語（原審卷第241 頁），是無從證明有何告知被上訴人之事實。

參以現場雖有一小山坡，惟該山坡僅會擋到B 棟建物部分，並未擋到A 棟建物部分，此有照片1 幀可證（原審卷第199 頁），且上訴人主張：伊並不在意山坡會擋到B 棟部分，僅在意A 棟建物部分是否方正等語（原審卷第242 頁），益見並無上訴人主張A 棟建物若為方正，即會面對山頭或山角之事，是尚無A 棟建物應向右偏斜之不可歸責因素存在。

足徵上訴人所繪製系爭工程略圖，圖面是長方形，四個角是直角，尺寸是被上訴人所需尺寸，惟上訴人並未依該工程略圖施作，自行將該建物往右偏移，其建築物向右偏斜2 度2 至2 度4，致A 棟建物基座不方正，亦使其天花板無法方正，且無法修補。

㈤至上訴人主張，被上訴人於施工時全程在場監工，且被上訴人明知工程有瑕疵，仍於95年3 月安裝神明供奉，受領使用迄今，足見並無工程有重大瑕疵致不能達使用目的情事，況係被上訴人拒絕其修補，自不得解除契約云云。

惟系爭工程契約並未約定由被上訴人負責監工，且上訴人無法證明有告知被上訴人興建A 棟建物若是正方形或長方形，則大門會撞到山坡或山角，業如前述，被上訴人對上訴人施工之工法毫無所悉，尚難認被上訴人有何監督之責。

又被上訴人雖於95年3 月即安置神明使用迄今（本院卷第68頁），然系爭工程既有上開無法修補之瑕疵存在，且系爭建築物並無建築主管機關核發之建造執照，又無建築工程設計圖，結構計算書及施工圖說，故無法審定其結構是否安全等情，有上開高雄市建築師公會鑑定報告可憑，是無法證明確係安全無虞。

再以被上訴人於96年4 月4 日即寄發存證信函定期催告上訴人修補瑕疵，上訴人於同月9 日收受，因逾期未修補，被上訴人復於96年4 月17日寄發存證信函予上訴人解除契約，上訴人於同月18日收受，此有各該存證信函、回執可按（原審卷第54至59頁），準此，被上訴人縱受領使用系爭建物，難謂即已接受該瑕疵並當然拋棄瑕疵修補請求權或解除契約之權利。

至上訴人所述被上訴人拒絕其修補云云，惟未舉證證明於被上訴人於解除契約前有何拒絕情事，亦不足採。

從而上訴人上開主張尚無從採為有利之認定。

㈥再者，系爭A 棟建物係作寺廟使用，B 棟建物作為寺廟之會客室、臥房、廚房、浴廁使用，A 棟建物與B 棟建物之間有通道相隔，通道上方有屋頂相連，且A 、B 兩棟建物均位於高雄縣仁武鄉公館二巷2 之2 號範圍內，使用同一門牌、同一庭院、並由同一大門出入道路等情，業經本院勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、照片可憑（本院卷第38至56頁），顯見B 棟建物係助A 棟建物之效用，而不具構造上與使用上之獨立性，是B 棟建物為A 棟建物之附屬建物，並非獨立之建物，堪予認定。

又A 棟建物為被上訴人供奉神明所用之寺廟，其建物應依兩造約定之尺寸、方位及方正來興建，然上訴人所興建之A 棟建物有上述無法修補之瑕疵，此係可歸責於上訴人，且該建築物並無建築主管機關核發之建造執照，又無建築工程設計圖，結構計算書及施工圖說，故無法審定其結構是否安全，故該瑕疵應屬重大致不能達使用之目的。

而A 棟建物為主建物，B 棟建物為其附屬建物，具有不可分之關係，從而，被上訴人於96年4 月4 日定期催告上訴人修補，上訴人於同月9 日收受，因逾期未修補，被上訴人依民法第495條第2項之規定，於96年4 月17日向上訴人解除系爭工程之承攬契約，上訴人於同月18日收受，此有各該存證信函、回執可按（原審卷第54至59頁），均如前述，該解除契約即屬合法，系爭承攬契約既經合法解除，被上訴人自無庸給付上訴人上開尾款，被上訴人之抗辯，自屬可採。

七、系爭工程既有可歸責於上訴人之事由，且其瑕疵重大致不能達使用之目的，被上訴人解除本件承攬契約係屬合法，則兩造承攬契約既已合法解除，上訴人依系爭承攬契約向被上訴人請求給付上開尾款，為無理由，是第二爭點即若上訴人請求有理由，被上訴人得否主張抵銷，即無審究之必要。

八、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付70萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書 記 官 林佳蓉